論我國民事訴前證據保全制度存在的問題與改革思路

尚宋陽

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

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論我國民事訴前證據保全制度存在的問題與改革思路

尚宋陽

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

摘要：2012年頒布的《民事訴訟法》確立了訴前證據保全制度，這一制度在立法和司法實踐的運行中存在訴前證據保全的適用情形單一，局限于“固定保護”證據；申請訴前證據保全的對象單一，不利于“風險分擔”；缺乏對參與程序的主體的權利保障；沒有規定被保全的證據的效力等問題。應擴大訴前證據保全的適用條件，促進多元化功能實現；增加訴前證據保全的執行主體；充分保障參與程序的主體的權利；明確規定訴前證據保全中證據的效力。

關鍵詞：訴前證據保全；立法現狀；司法實踐；改革思路

1訴前證據保全制度概述

1.1訴前證據保全概念辨析

訴前證據保全制度是修訂后的《民事訴訟法》新確立的一項制度，因此有必要對其內涵進行把握。了解此項制度之前，首先要明確證據保全的概念。在學術界中，對證據保全的概念界定觀點不一：一是認為證據保全實際上是一種對證據進行固定和保存的行為，以保證證據證明案件事實的功能得到充分發揮；二是認為證據保全是法院的一種“先行調查”的行為[1]，是指人民法院提前介入，對證據進行調查以確認保護證據的存在；三是認為證據保全是法院訴訟程序中法庭調查階段的延伸或是一種“預先實現”[2]，其中主流觀點是第一種，筆者也傾向于此種觀點。證據保全作為當事人的一項救濟手段，應該盡可能充分地表達當事人的訴求，不應該過多地賦予其公權力的意味，證據保全的“固定保護說”更能體現出證據保全制度的這一價值功能。

在了解了證據保全的基本概念后，我們對訴前證據保全制度也應該有明確的界定，筆者認為這樣定義其概念是較為合適的：訴前證據保全制度是指在訴訟系屬前，在緊急情況下或是證據在日后可能滅失、難以取得的情況下，人民法院根據當事人的申請而對證據加以固定、對其進行保護的制度。

1.2訴前證據保全制度的功能

隨著訴前保全制度的不斷發展和完善，這項制度的功能得到了充分的發揮，不僅僅局限于保存和固定證據，具體說來，主要有以下功能：一是傳統意義上的固定和保存證據，民事裁判應該是以“事實為依據”的，一個判決的公正與否在實體正義上就體現在事實的認定正確，而充分、確實的證據是其基礎，訴前的證據保全就是使證據“固定”起來，以防止證據因其他客觀原因而缺失，造成裁判不公，損害當事人的合法權益。二是促使當事人收集證據，確認案件事實。一般來說，要使證據得到保全，在實踐中就要先收集證據，這是前提。在這個基礎上，當事人通過收集的證據對案件事實進行認知，從而提出合適的訴訟請求和主張。三是利于訴訟外糾紛的解決。前面論述過，當事人通過申請訴前證據保全，證據得以固定和保存，對案件事實提前進行了解，能夠充分思考訴訟的必要性，有助于當事人達成和解，或者是以其他的方式來解決糾紛。這樣一來，就能夠把案件進行分流，有利于節約司法資源，減輕法院的負擔。除了上述幾點外，訴前證據保全制度還具有證據開示、促進案件的集中審理[3]等功能。

2 我國民事訴前證據保全制度的現狀

2.1立法現狀

在2012年新的《民事訴訟法》頒布以前，根據舊法的規定，我國立法上僅確立了訴訟中的證據保全制度，而訴前證據保全制度則僅僅適用于一些特殊領域，如海事訴訟或知識產權糾紛等，并未普及到普通的民事案件中。

2012年《民事訴訟法》新修訂，根據第88條第2、3款的規定可以看出，我國第一次明確規定了訴前證據保全制度：“因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。”“證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的相關規定。”除了立法的規定，司法解釋關于證據保全的規定也發生了一些變化，2015年新頒布的《民事訴訟法解釋》有多達13條的內容對民事訴前證據保全制度進行了細化規定，一定程度上彌補了制度上面的缺失。

從以上論述可以看出，我國對訴前證據保全制度的立法大致可以這樣解讀：適用情形是在一種“緊急情況下”；申請時間是訴訟系屬前，并且包括了訴訟和仲裁兩種糾紛解決的途徑；管轄法院是確定的，僅有以上提到的三種；申請的主體是與案件有利害關系的人，對象則是確定的法院等。但是立法及司法解釋對于申請訴前保全的期限問題，保全證據后的證據效力以及保障其實現的配套程序并未明確規定。

2.2司法實踐現狀

盡管我國在2012年新頒布的《民事訴訟法》中才正式確立了訴前證據保全制度，但是這一制度早已長期存在，之前主要存在于一些特殊訴訟案件中。從查閱的一些數據上看，總的來說，訴前證據保全制度目前在我國的適用率是非常低的，司法實踐中的運行狀況不容樂觀，表現為：民事訴前證據保全的制度本身是不完善的，現實中的可操作性較差，法院對其態度并不積極，因為適用起來過于麻煩，律師也對此避而遠之。

民事訴前證據保全制度的司法運行困難重重，究其原因，除了制度上的缺漏，主要可能是因為以下因素：一是法院方面的不愿介入。一方面，在司法實踐中，法官為了自身的便利通常通過立案的方式規避較為復雜的訴前證據保全程序，直接轉為訴中的證據保全，但是可能會因為不符合起訴條件，達不到立案標準而帶來麻煩；另一方面，盡管新的《民事訴訟法》將訴前證據保全制度的范圍擴展到了普通的民事案件中，但是實踐中仍然集中于那些特殊案件范圍，使其規定只是“名義上的存在”；另外對于申請保全的這些案件日后的執行壓力也成為法官對此望而卻步的原因之一。二是律師的消極對待。律師與法院對此的態度是不謀而合的，原因也很相似。而且，在律師行業，對于當事人申請訴前證據保全的情況是不另外收取費用的，這也是造成這一現狀的原因。

3我國民事訴前證據保全制度存在的問題

3.1訴前證據保全的適用情形單一，局限于“固定保護”證據

雖然說新的《民事訴訟法》明確確立了訴前證據保全制度，但是根據其相關規定，對這一制度的定位實際上仍然是訴中證據保全制度的“復制”，并未將其適用情形和功能進行延伸和擴展，只是意圖消極地對其固定保護從而防止其缺失，對確認事實、促進糾紛解決、節約司法資源等功能卻仍只字未提。這就產生了一些問題，比如說在實際的案件中，當事人對于案件中的證據材料并未有異議，而且證據也沒有處于一種“緊急”狀態，當事人只是意圖通過對這些證據進行保全來提前知曉案件基本事實，確認爭點以進一步考慮訴訟的必要性及其他相關問題，然而這種情況下的當事人所遭到的待遇必然是“拒絕”，法院不會受理。從以上可以看出，適用情形的局限性阻礙了這一制度多元化功能的發揮[4]，不能夠適應社會的發展需要，因此，我們應該考慮相應的措施對其加以完善。

3.2申請訴前證據保全的對象單一，不利于“風險分擔”

從立法規定可以看出，目前我們申請訴前保全僅能向特定的法院申請，法院是唯一的執行訴前證據保全的主體。這樣的規定具有一定的合理性：法院作為唯一合法享有審判權的機關，賦予其執行訴前證據保全的職能能夠促使這項制度實施的統一性，從而提高效率，防止訴訟拖延。然而，根據目前訴前證據保全制度在司法實踐中運行的狀況可以看出，法院對這一制度的適用是持消極態度的，而立法又偏偏把申請訴前證據保全的對象限定到只能向法院提起，這樣一來當事人就很難啟動這一程序了，案件的證據很有可能會因為某些客觀原因而滅失難以取得，當事人的合法權益就將得不到保證。

經濟學上講“風險分擔”，也就是在同一件事情上，不能孤注一擲，應該盡可能將風險分散，提高投資的安全系數，以達成最大的收益。在法律制度的設計上，筆者認為同樣應該遵從這一規律，適用在訴前證據保全制度上，就是應該進一步完善訴前證據保全的實施主體。

3.3缺乏對參與程序的主體的權利保障

了解法條的一系列規定后，權利保障的缺失也是立法上的一大漏洞，這一缺陷主要體現在三方面：一是對于申請訴前證據保全的當事人來說，在實體和程序正義逐漸并重的時代，程序性權利的缺失是“致命”的，反觀新修訂的《民事訴訟法》的規定，并未規定訴前證據保全程序中當事人的保障措施，具體來說，保全錯誤之后的救濟程序、在場的見證權等都沒有體現；二是對于持有證據的主體來說，在申請證據保全的過程中，保全裁定作出前，證據持有人是否享有一定的表達意見的權利，法律上并未予以規定；三是對于案外第三人來說，盡管這里的第三人并不是提起訴訟的主體，但是訴前證據保全程序的進行可能會對其權利產生影響，甚至決定其是否另行提起訴訟，但是我國的立法以及司法解釋都未對此進行細化的規定，使實踐中案外第三人的權利往往得不到保障。

3.4沒有規定被保全的證據的效力

前面提到過，民事訴前證據保全制度傳統意義上的功能就是“固定和保護”證據，而通過此種程序所固定下來的證據的效力如何，立法上卻并未明確規定。針對這種證據的效力問題，學術界有不同的觀點：一種是認為訴前證據保全實際上是一種證據的收集方法，基本等同于一般意義上的收集證據的行為；一種觀點認為訴前證據保全具有特有的性質，區別于其他收集證據的行為；另一種觀點堅持“多元說”。[5]由于立法上的缺漏，學術界也眾說紛紜，因此實務界中的做法也十分混亂：認為證據保全屬于普通的證據收集的方法的，訴訟中的當事人不能夠免除舉證責任；認為是當事人和法院同時作為收集證據的主體的，則當事人的舉證責任可以免除；認為僅僅是法院依職權來收集證據的行為的，就與實踐中當事人需要繳納保全費用或者提供擔保的規定相矛盾。[6]

4我國民事訴前證據保全制度的改革思路

4.1擴大訴前證據保全的適用條件，促進多元化功能實現

隨著社會的發展，訴前證據保全制度傳統意義上“固定和保護”的功能已滿足不了社會需求，確認案件事實、促進訴訟外糾紛的解決的功能也應該得到發揮。這種多元化功能的實現，其中要借助的就是將訴前證據保全的適用條件進行擴大。從其他國家關于此項制度的有關規定可以看出，訴前證據保全程序的適用情形主要有以下幾種：一是以當事人的同意為前提；二是確認案件中“事物”的狀態在自身法律利益的實現上是有積極作用的；三是證據的缺失，即證據難以取得或者是可能滅失的情況。根據我國目前的規定，我們只承認第三種情況下申請訴前證據保全，可以說這和訴訟中的證據保全是完全一致的，但是畢竟這是兩種截然不同的制度，因此有必要借鑒國外的經驗，將訴前證據保全的適用條件擴展到前兩種情況，從而更好地實現其應有的功能。

4.2增加訴前證據保全的執行主體

立法將訴前證據保全的執行主體限定為三種法院，即證據所在地法院、被申請人住所地法院或者對案件有管轄權的法院，在司法實踐中產生了許多問題，法院的積極性差阻礙了訴前證據保全程序價值的實現。因此，有必要對執行主體進行擴張。筆者認為，可以增加某些法院在“緊急情況”下對訴前證據保全申請的管轄權，這種“緊急情況”可以理解為“法院怠于處理證據保全，可能使證據缺失”的情況。立法可以賦予具有便利條件的法院在此種情況下行使管轄權，而不受上述三種類型的限制。另外，需要注意的是，這種權利在現實中是極有可能被濫用的，因此，還要進行一些配套措施的規定，如限制其受理的次數等等。

4.3充分保障參與程序的主體的權利

隨著程序公正基本價值的逐漸滲透，程序性權利的維護逐漸被重視起來。在民事訴訟中，尤其是在尚未進入訴訟系屬之前，參與程序主體的程序性權利更應該得到保障。因此，對于訴前證據保全制度這種程序性權利的缺失有必要盡快通過立法對其予以確認，具體來說，包括當事人的在場見證的權利以及保全錯誤時的救濟手段。另外，對于掌握證據的人來說，從立法上賦予其表達意見的權利也是必要的，這是辯論原則的體現，有助于切實保護其合法權益，公正地解決糾紛。

而對于案外第三人權利保障的缺失也是需要彌補的，這就需要保障案外第三人的訴訟參與權，在立法上就是要確定一種“訴訟告知”的程序，告知第三人有參與訴訟的權利，但是為了避免重復的調查行為，無必要對第三人另外進行證據保全的程序。

4.4明確規定訴前證據保全中證據的效力

立法上關于訴前證據保全程序中證據效力的缺失，在訴訟實務中產生了混亂，因此彌補立法上的缺失勢在必行的。關于證據效力的具體規定可能體現在以下幾個方面：一是有權運用證據的主體，考慮到證據所意圖認定的事實是當事人雙方關系下的事實，因此應該肯定當事人雙方在訴訟中都可以對保全的證據加以援用；二是證據的效力與案件的待證事實之間的關系問題，從訴前證據保全制度的功能看，這項制度是為了固定證據、確認事實而不是為了解決糾紛，因此認為證據的效力與待證事實之間并無必然的聯系；三是保全的證據在訴訟系屬中的法庭辯論階段是否需要陳述辯論意見，立法上持肯定的意見，原因在于糾紛的最終解決勢必是建立在法院通過審判活動，充分考慮當事人雙方提交的證據的基礎上。

參考文獻：

[1][日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M]. 陳剛等譯.北京：法律出版社，2001.

[2]肖建華.民事證據法理念與實踐[M].北京：法律出版社，2005.

[3]許士宦.集中審理與審理原則[M].臺北：新學林出版股份有限公司，2009：127.

[4]胡婷婷.我國民事訴前證據保全制度研究[D].北京：中國政法大學，2014.

[5]熊躍敏.大陸法系民事訴訟中的證據收集制度論析——以德國民事訴訟為中心[J].甘肅政法學院學報，2004(4)：1-6.

[6]丁朋超.試論我國民事訴前證據保全制度的完善[J].河南財經政法大學學報，2015(6)：113-124.

(編輯：余承忠)

收稿日期：2016-03-22

作者簡介：尚宋陽(1991—)，女，河南偃師人，碩士研究生，研究方向：訴訟法學.

中圖分類號：D915.13

文獻標識碼：A

文章編號：2095-8978(2016)03-0014-04

On the Problems and Reform of Chinese Civil Pre-trial Evidence Preservation System

SHANG Song-yang

(Law School, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Abstract：In 2012, the newly enacted Code of Civil Procedure to establish a new pre-trial evidence preservation system.This system exists in the running of the legislative and judicial practice, there are many problems: for pretrial evidence preservation situation of a single, limited to "fixed protection" evidence; target application pretrial evidence preservation single, is not conducive to a "risk-sharing"; lack of protection of the rights of the program participants; no provision is to preserve the effectiveness of evidence.We should extend the conditions of pretrial evidence preservation, promoting diversity function realization; increase pretrial evidence preservation executive body; fully guarantee the rights of the participants of the program; clearly define effectiveness evidence in the pre-trial evidence preservation.

Keywords：pretrial evidence preservation; current legislation; judicial practice; reform thought