試論我國親屬作證特免權的構建
——基于《刑事訴訟法》第188條第1款的反思

孫崇瑾

(北京航空航天大學法學院 ，北京 100083)

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試論我國親屬作證特免權的構建

——基于《刑事訴訟法》第188條第1款的反思

孫崇瑾

(北京航空航天大學法學院 ，北京 100083)

新《刑事訴訟法》第188條的但書條款規定了被告人的配偶、父母、子女不被強制出庭，賦予了被告人親屬拒絕出庭權。親屬拒絕出庭權與作證特免權相差甚遠，但易被錯誤地解讀為親屬作證特免權的初步確立。親屬作證只享有拒絕出庭的權利，卻缺少作證特免權的權利，無疑剝奪了被告人對有異議的證人證言的有效質證權，同時違背直接言詞原則。我國構建親屬作證特免權應明確其權利主體、權利內容及程序內容。

親屬作證；特免權；拒絕出庭權

在刑事訴訟中，親屬作證特免權是指，與被告人存在法律規定范圍內親屬關系的證人，享有拒絕做出被告人有罪或有可能使被告人陷于刑事追訴的證言的權利。親屬作證特免權是通過保守親屬間的秘密，從而維護家庭和諧關系的一種證據制度，在世界范圍內許多國家已經采用此制度且趨于成熟。我國新《刑事訴訟法》新增被告人的配偶、父母、子女不被強制出庭。看似與國外較成熟的親屬作證特免權相同，實則大相徑庭。國外所謹遵的直接言詞原則要求證人必須在法庭上面對法官陳述證言，在法庭之外的陳述不被采納為證據，毫無疑問，親屬作證特免權與親屬不被強制到庭作證的權利是相同的。而我國刑事訴訟法并未規定直接言詞原則，證人在法庭之外向公安機關、檢察機關的陳述均可作為證言。只規定親屬證人不被強制到庭，雖可免不向法官作證，但法官經自由心證仍可將其先前陳述作為證據，此權利實質是親屬證人不被強制出庭參與控辯雙方的對質。因此，我國目前的親屬證人不被強制出庭權與完整意義上的親屬證人作證特免權相差甚遠。筆者認為，基于我國當前的刑事司法背景，親屬證人不被強制作證的范圍應涵蓋整個刑事訴訟程序中。

一、我國構建親屬證人作證特免權的理據

(一)《刑事訴訟法》第188條第1款的缺陷

《刑事訴訟法》第188條第1款規定：經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。這一規定的出臺有觀點認為是親屬作證特免權制度在我國的確立[1]，有觀點認為不是真正意義上的親屬作證特免權[2]，只是賦予刑事被告人親屬享有不被強制出庭作證的權利。筆者贊同后者，我國目前對親屬作證特免權還沒有明確的法律規定，根據《刑事訴訟法》第66條的規定，被告人的親屬仍有作證的義務，在有作證義務的前提下，卻規定被告人的親屬享有不被強制出庭的權利。立法者可能是出于人性的考慮，避免親屬間感情破裂，破壞家庭和睦，但殊不知，這一規定變相剝奪了被告人的對質權。在眾所周知的薄熙來案中，被告人提出的上訴理由之一是其配偶薄谷某系本案的關鍵證人，其作證能力存疑又未到庭接受質證，薄谷某的證言不應采信作為定案根據。二審法院依據《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款，以及薄谷某的證言能與其他證人證言相互印證，駁回了被告人及辯護人提出的上訴理由。這表明，雖然證人不出庭作證，所做的書面證詞仍然可以作為定案證據。被告人親屬作為控方的證人，向控方提供了被告人有罪或對被告人不利的證言時，若被告人對證人證言有異議，申請法庭要求證人出庭作證，親屬證人不愿出庭作證的情況下，法庭會依據《刑事訴訟法》第188條的但書條款駁回被告人的申請。雖缺乏控辯雙方的法庭質證，只要法庭認為證人的證言真實可靠就會予以采納，這樣做嚴重違背了直言證據規則，使得被告人的對質權無法得到保障。基于尊重和保障人權原則及目前的司法改革目標，應制定與親屬拒絕出庭權相配套的親屬作證特免權。

立法者設立被告人親屬不被強制出庭制度，同時規定親屬證人與其他普通證人負有相同的作證義務，其目的一方面是為了減輕親屬證人因作為控方證人而帶來的自責感，避免親屬間產生仇恨，維護家庭的和睦；另一方面又是為了排除被告人親屬的心理負擔從而較容易的獲得證人證言。因為證人證言在案件的證據鏈中占有重要的地位，在目前的司法狀況下，立法者不忍直接排除親屬證人的作證義務。但是，親屬證人一旦作為控方的證人，被告人及辯護人申請其出庭時，因證人具有不被強制出庭權而被法庭駁回請求，被告人的對質權得不到有效實行，特別是證人做了虛假證言其證言又被法庭采納，會更增加被告人對親屬的憎恨。從而，立法者的這兩個目的不能同時實現，二者具有矛盾性。

(二)親屬作證特免權的價值

1、社會價值

親屬作證特免權對維護社會的安定具有重要的作用。奧地利著名法學家埃利希曾指出，“無論是現在或者是其它任何時候，法律發展的重心都不在立法，法律科學，也不在司法判例，而是在社會本身。”[3]首先，從倫理價值觀考量，親屬間具有根植于內心的親密感，對與被告人有親屬關系的人作出被告人有罪的證言不具有期待可能性。“法律不強人所難”，立法者制定法律要從人性的角度的出發，尊重人性需求，這樣制定的法律才會得到社會普遍的認可與遵守。其次，家庭是組成社會的最小單位，家庭的和睦是社會和諧的重要基石。家庭成員之間如果缺乏信任感，相互猜忌，個體從家庭中無法得到安全感，也會給整個社會帶來信任危機。因此，在維護家庭的和睦的倫理價值與追求案件真相的公正價值之間，就要做一個價值衡量，家庭和諧關系需要優先保護。親屬作證特免權，消除了個人在選擇是維護親屬關系還是“大義滅親”維護法律的兩難。單個的家庭關系和睦有保障，整個社會才會安定有序的發展。

2、程序公正價值

程序公正首先表現在“程序對等原則”，此原則“一是要求程序參與者應在參與法庭審判方面擁有平等的機會、便利和手段；二是法官應當對各方的意見和證據予以關注，在制作裁判時將各方的觀點均考慮在內。”[4]即在刑事訴訟過程中控辯雙方應處于平等的地位，這是實現程序公正的基礎。但以目前的司法情形來看，控方作為國家的公權力機關，擁有絕對優勢的司法資源和舉證能力，辯方對于控方處于相對的弱勢地位。親屬作證特免權的缺失，控方可以強迫親屬證人作證，無法體現程序對等原則。設置親屬作證特免權，相當于弱化了控方的取證權能，盡量使得控辯雙方訴訟權利的天平不過于失衡，以達到程序公正的目的。

3、經濟價值

以法學經濟學的視角，司法機關在辦理案件時需要考慮訴訟成本與訴訟效率，實現司法資源的合理分配與有效利用。親屬作證對司法機關發現真實的案情尤為重要，但在司法實踐中，并非能達到司法機關追求的目的。親屬證人無選擇不作證的權利，念及親屬之情常常會出現做偽證或只選擇有利于被告人的證言陳述的情況。由于無效的親屬證言，之前收集完成的證據形成的證據鏈被切斷，結果浪費司法資源，降低訴訟效率。親屬作證特免權，可以防止司法機關進行不必要的司法行為，節約司法成本，同時能提高辦案的準確度。

二、域外親屬作證特免權的考察

親屬作證特免權在英美法系國家和大陸法系國家已有較成熟的規定。英美法系國家相對大陸法系國家對親屬作證特免權的主體范圍限定較窄，主要限定在配偶之間，且賦予權利的主體有所不同，體現出制度背后不同的司法理念。

(一)英美法系

英美法系對親屬作證特免權的規定比較單一，一般僅限夫妻之間作證特免權，個別地區規定了父母—子女之間的作證特免權。所以，配偶之間的特免權為親屬特免權的核心，主要分兩類：婚內交流特免權和配偶證言特免權。

英國早在《1898年刑事證據法》對配偶之間的作證特免權做了規定：在普通的刑事案件中被告人的配偶可以作證，但只能做辯護證人，且不得強迫其作證。如果被告人拒絕讓配偶出庭作證，控訴方不得加以評論。[5]被告人有行使親屬作證特免權的權利。《1898年刑事證據法》規定了婚內交流特免權，但在《1984年警察與證據法》中被取消，只包括配偶證言特免權，其第80條第1項規定，被告人的妻子或丈夫除了夫妻是共同犯罪外均由作證的資格；第2、3項規定了兩種強制出庭的情形，一是對被告人有利時，被告人的妻子或丈夫應當被強制為被告人的利益作證；二是只有在被告人被指控的犯罪是針對配偶或未成年人子女的傷害犯罪、性犯罪等特殊情形下才被強制為公訴方利益作證。因此，在除特殊情形外配偶仍享有作證特免權。[6]《1984年警察與刑事證據法》與之前《1898年刑事證據法》相比較，對被告人的訴訟權利進行了一定的限制，配偶特免權由證人選擇是否放棄，且明確規定強制出庭的情形，這是將被告人的訴訟權利與法律公正價值進行平衡的結果。為了實體的公平正義不能過于擴大被告人的訴訟權利。

美國《1999年統一證據規則》規則504對配偶特免權作了規定，包括婚內交流特免權及配偶證言特免權。規則504(b)婚內交談。個人對于其在婚姻存續期間向配偶做出的任何交談，均享有拒絕作證、并阻止其配偶或前配偶作證的特免權。(c)刑事訴訟中配偶的證言。在刑事訴訟中，被告人的配偶享有作出對被指控的配偶不利的證言的特免權。(d)例外。其中第(2)、(3)(4)項對刑事訴訟中配偶特免權行使的例外作了規定：如果確鑿的事實表明，配偶雙方共同實施了被指控的犯罪行為，則不能主張特免權；如果配偶一方被指控針對另一方的人身、財產、任一方的未成年孩子或居住在任一方家庭里的個人實施犯罪或進行侵權行為，以及在事實犯罪或進行侵權行為時對第三者實施了犯罪行為或侵權行為，不能主張特免權；或者經法庭自由裁量認為行使特免權可能會對任一方的未成年孩子利益造成消極影響，則不能主張特免權。[7]美國對配偶婚內交流特免權的規定，表明其對婚姻關系存續期間夫妻之間隱私權的保護，且整個配偶作證特免權規則只適用在婚姻存續期間，這是注重對婚姻家庭關系保護的一種體現。

(二)大陸法系

大陸法系國家對親屬作證特免權的規定較為詳細。一般分為特殊身份的親屬作證特免權和不利作證特免權。前者指凡是屬于法律規定特定范圍內的親屬都享有作證特免權；后者是指證人可以拒絕凡是可能陷親屬于追訴風險的作證。德日是大陸法系內法律比較發達的國家，可參考其對親屬作證特免的規定。

德國《刑事訴訟法》第52條第一款規定，“因身份原因的拒絕作證權，以下范圍的人有權拒絕作證：被指控人的配偶，即使婚姻關系已不存在；訂婚人；與被指控人現在或者曾經是直系親屬或直系姻親關系，現在或者曾經在旁系逆襲三親等內有血緣關系或者在二親等內有姻親關系的人員。”享有親屬作證特免權的范圍較廣，不僅限于現存的配偶關系，還擴展至曾經的配偶關系，不僅包括直系親屬關系，還包括姻親關系，更突出對親密關系之間的隱私及家庭成員之間的信任感的保護。第三款規定，刑事追訴或審批機關在每次詢問有作證特免權的證人時，應當告訴其享有拒絕作證的權利，若未明確告知權利，其所作的證言不得作為證據使用。該條款表明了權利被侵犯的結果。第55條規定，“任何證人對如果回答可能會給第51條第一款所列的親屬中的人員造成因犯罪行為、違反秩序行為而受到法律追訴風險的所有問題，有權拒絕回答。”[9]

日本《刑事訴訟法典》第147條規定，自己的配偶、三等內血親或者二等內姻親或者曾經與自己有過此等關系可能受刑事追究或者受有罪判決的，也可以拒絕證言。這一權利規定不是根據憲法制定的，而是依據尊重親屬之間友愛的政策。[10]很明顯作證特免權的權利主體為證人，其享有選擇是否作證的權利。

從親屬作證特免權主體的范圍而言，德日兩國在作證特免權的親屬范圍規定方面都較寬泛，且具體的人員范圍比較相似，不僅限于配偶或父母子女關系，將其他一定范圍內的直系親屬及姻親親屬也納入進來，體現出注重維護家庭關系及親屬間信任感的理念。從權利的內容來看，德日兩國既有凡屬特定親屬范圍均享有作證特免權的特殊身份親屬作證特免權，也規定了凡是陳述或證言可能使特定范圍內的親屬陷于追訴均享有拒絕作證的不利作證特免權。

三、我國親屬作證特免權的構建設想

依據我國現行《刑事訴訟法》，作為嫌疑人或被告人的配偶、父母、子女仍負有作證的義務，但享有不被強制出庭的權利，此制度在司法實踐中的運行存在些許漏洞。通過以下幾點設想構建親屬作證特免權，來改善目前親屬作證的尷尬司法局面。

(一)親屬作證特免權的主體

國外一些國家規定，被告人享有阻止其親屬作證的權利，折射出在刑事訴訟程序中更傾向于對被告人權利的保障。對我國確定親屬作證特免權的享有者應轉眼到我國的司法實情，在人權保障與司法公正之間進行價值衡量，給予被告人過多的權利不利于查明案件真相，且基于構建親屬作證特免權制度的初衷是為了維護親情倫理關系。所以，其享有權利的主體應當是特定范圍內的親屬證人。如何劃定此主體的范圍關系到制度的目的是否能實現，范圍過寬不利于司法公正的實現，過窄不利于對親情人倫關系的維護。

《刑事訴訟法》將近親屬的范圍規定為“夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹”。新《刑事訴訟法》第188條出于對家庭和諧關系的保護，規定“配偶、父母、子女”不被強制出庭，此范圍明顯小于近親屬的范圍。依據我國傳統文化的背景，家庭關系中同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母都屬于至親關系，并從目前存在的家庭構成模式來看，擁有同胞兄弟姐妹及四世同堂的家庭占非常大的比例，但為何在刑事訴訟程序中此等親情關系的維護被排除在外？依筆者看，結合我國目前的法律規定及道德倫理觀念，設定享有作證特免權的親屬范圍可適當擴大。配偶、父母、子女必然在范圍之內，值得一提的是父母—子女關系不僅包括自然血親還應包括擬制血親。同胞兄弟姐妹及祖父母、外祖父母也應納入到親屬作證特免權的主體范圍之內。基于此制度是為了維護家庭關系的和諧，與被告人有上述范圍內的親屬關系應當是現存的，已經破裂的家庭關系不受保護，因此，曾經存在上述的特殊親屬關系不在權利主體范圍之內。司法實踐可能會出現一些案件，證人是與被告人有一般的親屬關系，但長期生活在一起，此種情況下，考慮到對親屬之間的信賴關系及密切關系的維護，也可賦予證人作證特免權。綜上，親屬作證特免權的主體范圍為，配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母及外祖父母，特殊情況下，與被告人或犯罪嫌疑人長期生活在一起的其他親屬。

(二)親屬作證特免權的權利內容

親屬作證特免權的內容可以參考大陸法系國家的規定，將親屬作證特免權分為兩類。一類是因身份關系，凡是屬于法律規定范圍內的特定親屬即享有作證特免權，可以拒絕陳述一切與案件有關的內容；另一類是不利作證特免權，特定范圍內的親屬證人可以作證，但對于其陳述有致被告人陷于被追訴有罪可能的，親屬享有拒絕作證的權利。

親屬作證特免權并不是絕對的權利，此制度是一定價值衡量的產物。通過價值的比較，肯定會出現在一些情況下該制度所保護的法益相對較弱，那么，應當保護相對較高的法益。筆者建議，設定以下幾種情況下排除適用親屬作證特免權。(1)親屬之間共同犯罪。因屬于親屬關系的人共同實施犯罪，可能會出現包庇或做假證，且都是犯罪嫌疑人負有如實供述的義務，此時維護家庭關系與司法公正相比價值較弱。(2)對家庭成員實施的犯罪。若犯罪嫌疑人或被告人對親屬實施嚴重侵害人身權利或財產權的犯罪行為，此時犯罪嫌疑人或被告人已經做出背離親情的行為，對家庭關系造成一定的破壞，法律已無對家庭和諧關系維護的必要。因此，知情的親屬不享有作證特免權。(3)嚴重危害國家安全、公共安全的犯罪。此類犯罪嚴重侵害了國家利益、社會公共利益，對國家、社會及人民的生命、財產所造成的損失是無法彌補的。考慮到司法機關對此類犯罪的打擊力度，犯罪嫌疑人或被告人的人身危險性較大，若仍使用親屬作證特免權，會給司法機關的訴訟行為帶來不便。(4)親屬自愿放棄行使作證特免權。作證特免權作為一項權利，是權利即可自由選擇是否行使。

(三)親屬作證特免權的程序內容

首先，告知權利。在刑事偵查、起訴及審判階段詢問特定范圍內的親屬證人時，應當首先告知其享有作證特免權，以及是否選擇放棄。對證人是否選擇適用作證特免權的決定應當制定書面文件，并由其簽字。若證人選擇放棄，在之后的訴訟程序中不得再提出因其享有作證特免權而拒絕作證。證人選擇放棄作證特免權，則與其他普通的證人地位一樣，同樣適用《刑事訴訟法》第一百八十七條的規定，公訴人、被告人及辯護人對證人證言有異議且對定罪量刑有重大影響時，人民法院認為有必要，親屬證人應當出庭。從而保障被告人的質證權，并且有利司法機關查明案件的真相。

其次，權利的行使。作證特免權應貫穿于整個刑事訴訟過程之中，在任何階段凡屬于法定范圍內的特殊親屬均可提出行使作證特免權的申請。申請人向有關機關提出申請時，一并提交自己享有作證特免權的證明材料，并說明自己所行使的作證特免權類型。提出申請后，由相應的機關負責審核申請人的申請理由是否屬實，并作出決定。且為了權利的有效行使，規定審核的期限。若申請人對決定有異議可向上一級機關申請復議一次。

最后，權利的救濟。有救濟才能保障權利的實現，因此應規定親屬作證特免權被侵犯之后的救濟程序。筆者認為，可以設定以下救濟方式：(1)親屬在作證前，若未被告知其享有作證特免權，則所作證言因違反程序應被認定為非法證據予以排除。(2)在取證過程中，若偵查人員對證人采取威脅、引誘、強迫等方式使得親屬作證，則所作的證言應當被認定為非法證據。偵查人員應受到相應的行政處分，情節嚴重達到犯罪程度的，給以刑事處罰。(3)對申請不予受理，證人向有關機關提出作證特免權的申請，若此機關在規定時間內不予答復，申請人可向上一級機關提出申訴。或者以免受理申請的機關故意拖延時間，花大量時間說服親屬證人向追訴機關作證，而直接規定，若超期限對申請未作出決定，則視為同意。

四、結語

親屬作證特免權是對多元的價值進行衡量的產物，體現了刑事訴訟對人權保障的注重。最近幾年間，親屬作證特免權的構建在國內學術界及司法實務界呼聲很高，構建親屬作證特免權，是我國刑事司法改革發展的必然要求，也是國家建設法治文明的重要體現。一項制度的構建不是照搬、照抄其他國家的規定，在移植過程中更注重是對法律精神的吸納。我們在借鑒國外經驗做法的時候，要深入比較分析其制度背后的價值理念，依托國內的司法背景與傳統文化，循序漸進的構建可行性強且效率高的親屬作證特免權制度。

[1]陸明明.我國親屬作證特免權的反思與設想[J].浙江警察學院學報，2015，(2).

[2]劉曉宇,楊蛟.論親屬拒證權[J].山東警察學院學報,2015，(4).

[3]呂世倫.西方法學思潮與流派[M].北京：法律出版社,2005:58.

[4]陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京：北京大學出版社,2003:59.

[5]【英】魯珀特·克羅斯著.趙秉志等譯.英國刑法導論[M].北京：中國人民大學出版社,1991:289.

[6]【英】邁克·麥康維爾.1984年警察與刑事證據法[A].陳瑞華等譯.英國刑事訴訟法[C].北京：中國政法大學出版社,2001：356.

[7]何家弘,張衛平.外國證據法選譯(增補卷)[M].北京：人民法院出版社,2002：29

[8]何家弘.外國證據法[M].北京：法律出版社,2003:271

[9]宗玉琨譯.德國刑事訴訟法典[M].北京：知識產權出版社,2013:30.

[10]【日】田口守一著.張凌等譯.刑事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社,2010:279.

(責任編輯：杜婕)

The Construction of Relatives Witness Privilege in China: Based on the Paragraph 1 of Article 188 ofTheCriminalProcedureLaw

SUN Chong-jin

( Law School ,Beihang university,Beijing 10083,China )

The provision of article 188 in the new＂Criminal procedural law＂written that the defendant's spouse,parents,children are not forced to appear in court,given the right to relatives of the defendant refuses to appear in court.The right of relatives refused to appear in court and the right of relatives witness privilege is far,but easy to be wrong interpretation is relatives witness privilege of preliminary established. Relatives only have the right of refused to appear in court to testify,but the lack of privilege,there is no doubt that deprived the right of cross-examination of the defendant,at the same time against the principle of direct verbal trial.Based on the empirical study,value analysis method,inspect outside system and combining our country judicial background to build relatives witness privilege.

relatives witness; privilege; right of refused to appear in court

2016-06-08

孫崇瑾(1991-),女,山東曹縣人,在讀碩士,主要從事刑事訴訟法研究。

D915.3

A

1008-7605(2016)04-0106-05