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集體談判散論

2016-04-12 18:33:12
關鍵詞:效力工會主體

劉 誠

(上海師范大學 法政學院,上海 200234)

集體談判是國外解決集體爭議(產業糾紛)的一般方式,對于勞資持續合作至關重要。鑒于集體談判及其相關概念在混亂,比較集體談判權主體問題上莫衷一是,集體合同(集體談判成果)性質的研究不夠深入,集體談判僵局應對方式在立法上幾乎是空白,本文擬對上述問題做一探討,以推進集體勞動關系理論研究的深入,同時也促進集體勞動關系立法的完善。

一、集體談判及其相關概念辨析

集體談判、集體協商與平等協商,是經常混用的概念。因此,有必要對這三個概念進行辨析和選擇,以免造成不必要的混亂。

集體談判也稱團體交涉,是工會或職工代表與用人單位(雇主)①或其團體(雇主組織)就勞動條件進行交涉以求達成協議(集體合同或集體協議)的一種方式。集體談判是工會與雇主或雇主協會之間對工作報酬、工作時間及其他雇傭條件,依據特定的程序所進行的協商和交涉,目的是簽訂集體協議,建立談判共同體內部的基準勞動條件,以維持勞資合作的持續進行。[1]

集體談判是國際勞動組織使用的概念,也是絕大多數國家使用的概念。根據國際勞工組織1981年通過的154號公約《促進集體談判公約》第2條規定,集體談判包括一名雇主、一個雇主群體或者是一個或多個雇主組織同一個或多個工人組織之間就下列事項進行的所有談判:(1)決定勞動條件和雇傭期限;(2)調整雇主和工人之間的關系;(3)調整雇主或者他們的組織同一個或者多個工人組織之間的關系。[2]

在我國,目前只有深圳的地方立法使用了集體談判或談判的語詞。深圳市第四屆人民代表大會常務委員會第十八次會議2008年4月1日修訂、廣東省第十一屆人民代表大會常務委員會第二次會議2008年5月29日批準的《深圳市實施〈中華人民共和國工會法〉辦法》,首次將“集體談判”一詞納入地方法規。此外,2008年10月6日,深圳市第四屆人民代表大會常務委員會發布了《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》,也使用了談判的概念。

我國在法律和法規中一般不使用集體談判的概念,而一直使用集體協商和平等協商的概念,并將集體協商與集體合同放在一起進行規定,而平等協商則有時限于集體合同無關事項、有時包括集體合同有關事項。如《勞動法》規定:“勞動者依照法律規定,通過職工大會、職工代表大會或者其他形式,參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商。”[3](第8條)“企業職工一方與企業可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項,簽訂集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。”[3](第33條)這里沒有使用集體協商的概念,平等協商則限于民主管理等(我們不妨稱之為狹義的平等協商)而與集體合同無關。《勞動合同法》規定:“企業職工一方與用人單位通過平等協商,可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立集體合同。”[4](第51條)“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。”[4](第4條)這里把平等協商的使用擴展到集體合同(我們不妨稱之為廣義的平等協商),也沒有使用集體協商的概念。勞動和社會保障部頒布的《集體合同規定》規定:“集體合同,是指用人單位與本單位職工根據法律、法規、規章的規定,就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、職業培訓、保險福利等事項,通過集體協商簽訂的書面協議;所稱專項集體合同,是指用人單位與本單位職工根據法律、法規、規章的規定,就集體協商的某項內容簽訂的專項書面協議。”[5](第3條)這里使用了集體協商的概念,并且把集體合同或專項集體合同與平等協商聯系在一起。可見,集體協商僅限于集體合同有關事項,而平等協商的使用則比較混亂,有時是廣義概念,有時是狹義概念。

關于平等協商的定義,根據全國總工會頒布的《工會參加平等協商和簽訂集體合同試行辦法》,“平等協商是指企業工會代表職工與企業就涉及職工合法權益等事項進行商談的行為”。[6](第3條)該辦法將平等協商做了廣義的使用,不僅包括職工民主管理、規章制度的制定和修改、勞動爭議的預防和處理,還包括勞動合同的訂立、變更、續訂、解除等,但沒有使用集體協商的概念。

關于勞資協商,國際勞工組織《企業內雇主與工人之間協商與合作建議書》要求企業內部勞資雙方就不屬于集體談判范圍的問題協商與合作;1960年《政府、雇主組織與工人組織之間在產業與國家一級協商與合作建議書》(Consultation (Industrial and National Levels) Recommendation, 1960)明確使用了協商的概念,并將上述協商與合作提升到產業級和國家級,并且要求政府以適當的方式介入。《企業內部管理部門與工人之間溝通建議書》要求,基于共同利益,勞資雙方都應該采取措施促進溝通;《企業內審議工人的不滿建議書》要求企業建立內部不滿申訴機制,盡可能地在企業內部解決工人的申訴,但這一機制不得剝奪工人向行政機關申訴或司法機關起訴的權利。這四個建議書基于勞資合作的思路,強調溝通與協商,目的在于產業關系的穩定與協調。上述建議書的協商范圍明確限于非談判事項。

可見,我國目前概念使用混亂。應該統一術語,按照《集體合同規定》,參照深圳地方立法,將集體談判與集體協商作為同一概念,并且以集體談判(Collective Bargaining)取代集體協商;而將狹義的平等協商用于非談判事項,包括民主管理、規章制度、爭議處理等,并且應該以勞資協商(Labor-management Consultation)替代之。此外,廣義的平等協商應該以商談(Negotiation)替代之,包括集體談判事項。需要指出的是,基于意識形態考慮而拒絕使用集體談判的語詞是可笑的,其荒謬程度甚于過去使用待業而回避失業。實際上,從其特點[1]來看,集體談判比商務談判更加強調合作,并且是持續性合作。

為進一步保證概念的確定性,有必要對平等協商與作為集體合同訂立程序的集體談判(集體協商)的區別進行總結。其區別如下:1.平等協商與集體談判的概念不同。平等協商又稱勞資協商,是指工會或職工代表與用人單位或其組織就涉及職工權益的事項進行溝通、對話和商討,以實現相互理解和合作,并在可能的條件下達成一致的行為。集體談判又稱集體協商,是指工會與用人單位或其組織為改善勞動條件而進行的談判。2.平等協商與集體談判的目的不同。平等協商不一定以達成協議為目的,只增進相互理解也可。但是集體談判的目的很明確,那就是簽訂集體合同,建立談判共同體內部的基準勞動條件,以維持勞資合作的持續進行。3.平等協商與集體談判所關注的內容不同。集體談判的內容只限于勞動條件。平等協商所關注的內容則很廣泛,但不包括談判事項。4.平等協商與集體談判受法律規定約束程度不同。集體協商須按照法定程序進行,集體協商立法主要是簽訂集體合同的程序性規定,平等協商則沒有嚴格的法定程序約束。5.平等協商與集體談判的爭議解決方式不同。平等協商時,如果發生爭議,應自行協商,但不得采用罷工、閉場等方式解決。集體談判時,如果發生爭議,可以采用罷工、閉場等方式解決,也可以請第三人協調處理。

二、集體談判權的主體及其權利義務

集體談判權是勞資雙方進行集體談判的權利和義務的統一,屬于勞動基本權;集體談判權既是勞方財產權(勞動者的勞動力產權)的衍生權利,也是勞方人身權(勞動者的特殊身份權)的衍生權利(工會法人身份權)的組成部分。作為準公權力(準立法權),集體談判共同體的權力是勞資雙方談判權的和諧統一,兩者都是限制性權利義務的統一,都屬于社會權;作為準公權利(公法上的請求權與準自由權或自治權的統一),勞方當事人的談判權是限制性權利和限制性義務的統一(相對于雇主和政府的限制性權利、相對于勞動者的限制性義務),資方當事人的談判權是限制性義務和限制性權利的統一②(首先是相對于勞方當事人的限制性義務、其次是相對于政府的限制性權利),都屬于基本權利(憲法權利)、作為私權利(關于談判程序、方法和內容方面的權利以及締約權),雙方當事人的談判權互為權利義務。[7]

關于集體談判權的歸屬或集體談判權主體,目前有三種表述,一是集體談判的主體,二是集體合同的主體,三是集體合同的當事人。筆者認為,以集體勞動關系的主體(或集體勞動法律關系的主體)、集體合同的當事人和集體談判權主體表述比較恰當,[7]并且應該將集體談判權主體與其他主體區分開來。關于集體勞動關系的勞方主體(集體談判權勞方主體),過去有三種觀點,即“代理說”、“團體說”和“合并說”。[8](P104)目前我國有四種觀點,職工主體說(贊成“代理說”)、共同主體說(贊成“合并說”)、工會主體說(贊成“團體說”)、同一說(贊成“團體說”)。關于職工主體說、共同主體說和工會主體說的缺陷,孫德強等已經進行過討論,[9]但視角限于民法,忽視了勞動法的特殊性(公私法混合屬性);關于同一說的缺陷,筆者也進行過討論。[7]

筆者認為,工會權利包括工會法人代表權、工會機關代表權和工會代表代理權;會員人格有時部分為工會法人人格吸收,表現在集體合同的契約效力方面;有時獨立,表現在集體合同的規范效力方面。沒有工會或工會不作為時,職工群體可以視為準工會法人(事實團體),成為替代性當事人。多個工會都無法獲得代表權時,工會法人群體可以視同工會法人,成為替代性當事人。[7]因此,就勞資自治意義上的集體談判權而言,勞資雙方都是憲法上的基本權利主體或公權利主體(相對于政府)。就集體合同的契約效力而言,勞方當事人③或集體勞動法律關系勞方主體或集體談判權勞方主體是工會或職工群體或工會法人群體(其中工會是基本主體)、勞方第三人是職工,資方當事人是雇主或雇主組織或雇主群體,資方第三人是雇主(雇主組織為合同當事人時)。就集體合同的規范性效力而言,合同基準性內容的權利主體(社會法上的關系人)是職工(社會法上的權利主體),義務主體是雇主(社會法上的義務主體),行政主體是勞動監察機關,行政相對人是雇主。可見,集體談判權分別歸屬于工會(或職工群體或工會法人群體)和雇主(或雇主組織)。雇主是四重主體,一是憲法上的基本權利主體或公權利主體(相對于政府),二是私法上的當事人(相對于工會或職工群體或工會群體)或第三人(相對于雇主組織和工人組織),三是社會法(集體合同基準性內容即勞動條件條款)上的義務主體(相對于職工),四是行政法上的行政相對人(相對于勞動監察機關)。工會是二重主體,一是憲法上的基本權利主體(相對于政府),二是私法上的當事人(相對于雇主或雇主組織)或第三人(相對于工會法人群體和雇主或雇主組織)。職工是二重主體,一是私法上的第三人,二是社會法上的關系人(集體合同基準性內容的權利主體),而非合同當事人。④為區別起見,我們不妨將這一觀點稱之為“異法域主體說”或“多重主體說”。此外,勞資雙方構成的集體談判共同體是準立法主體。⑤

三、集體談判成果及其性質和效力

集體談判的成果是集體合同。集體談判與集體合同的關系是過程與成果的關系,前者反映勞資雙方的動態關系,后者反映勞資雙方的靜態關系。從集體談判過程的角度來說,重點是明確集體談判權主體及其權利義務,包括理論闡述和立法規范;從集體談判成果的角度來說,重點是明確集體合同的性質和效力,包括理論闡述和立法確認。

集體合同又稱團體協約、集體協議,是工會(或職工代表)代表職工與用人單位(雇主)或雇主組織就勞動報酬、工作條件等各項具體勞動標準,經協商談判訂立的書面協議。集體合同的內容就是用人單位的勞動標準(內部勞動基準),這些勞動標準的具體內容主要有勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、社會保險和福利等事項。中國臺灣地區《團體協約法》的定義是:“稱團體協約者,謂雇主或有法人資格之雇主團體,與有法人資格之工人團體,以規定勞動關系為目的所締結之書面契約。”[10](第1條)

集體合同是具有規范性效力的特別合同,兼具合同和基準性法規二重性。例如,在德國,集體合同于法律認可后,在法源體系中由契約規范之地位,上升到法律規范之地位,成為獨立的法源,具有如同法律應具有之效力。集體合同的法源效力源于憲法上立法權的授予,類似于地方立法權的授予,屬于集體談判聯盟之內部關系立法,是“團體規章制定權”之衍生物。簽訂集體合同,理論上系契約行為與團體規章制訂行為之結合。[11](P299~300)德國集體合同的“法規性效力”與“債權性效力”在立法上的表現是《德國集體合同法》。該法第1條第1款規定:“集體合同規范集體合同當事人的權利和義務,它還包含法規性效力內容,即對于勞動關系的建立、內容和終止以及企業規章或企業組織法上的規范具有法規性效力。”[12]再如,在瑞典,中央級集體協議不僅具有合同的效力,而且屬于法的淵源,并且工會有優先解釋權。[13]此外,集體合同還具有私法上的第三人效力(見后面的論述)。因此,我們可以將集體合同解釋為團體社會⑥所特有的兼具私法效力和社會法效力的規范性合同,是具有私法上的當事人效力、私法上的第三人效力和社會法上的關系人效力三重效力的特別合同。

首先,集體合同是具有債法效力(私法效力)的特別合同,一般也具有民事合同的性質,突出表現在當事人承擔集體合同的違約責任。集體合同的債法效力首先表現在,許多國家將集體合同納入債法的范疇。例如,在德國,集體合同被視為《德國民法典》債編中的“無名合同”,其履行可以通過簽訂合同的團體對其成員施加壓力的方式進行。“債權性效力”的內容主要包括集體合同的雙方當事人負有的履行義務、和平義務,凸顯集體合同也具有債權相對性的特征。德國集體合同“債權性效力”的內容是集體合同作為合同對雙方當事人權利義務的約束,也是集體合同作為“私法上契約”的題中應有之義,體現了集體合同作為私法合同的基本屬性。[12]瑞士債法不但將勞動合同納入民法,而且將集體合同也規定于債法之中。[11](P299~300)其次,集體合同的合同效力還表現在,集體合同對于雙方當事人及第三人都具有私法上的效力。例如,我國《勞動法》關于“因履行集體合同發生爭議,經協商解決不成的,工會可以依法申請仲裁、提起訴訟”[3](第56條)的規定,屬于私法上的當事人效力。《集體合同規定》中規定的“職業技能培訓”、“獎懲”、“裁員”等,屬于私法上的第三人效力。“集體合同期限”、“違反集體合同的責任”等,屬于私法上的當事人效力。關于私法上的第三人效力,大陸法中“債的相對性原則”[14]和英美法中“合同的相對性原則”[15]也已經被突破,我國也承認了民事合同的第三人效力。[16~18]

需要指出的是,集體合同的私法效力居于次要地位,以至于可以忽略(如英國的集體協議通常沒有合同效力[19](P330~332))。臺灣地區因合同義務履行的難題而拒絕承認工人集體(事實團體)推舉代表的集體談判權,[11](P300)不僅違背了國際勞工組織《工人代表公約》的規定,實踐中也是有害的。并且,集體合同債法效力(私法效力)的范圍是集體勞動關系當事人和第三人,即工會或職工群體或工會群體和雇主或雇主組織及第三人;集體合同的債法效力與個別勞動關系當事人無直接關系,即權利義務主體不包括作為個別勞動關系當事人的雇員個人和雇主。

其次,集體合同是具有法規性效力(三分法下社會法效力或二分法下公法效力)的基準性規范,屬于社會法規范,是勞動法的重要淵源。集體合同的社會法效力(規范效力)表現在,勞動合同約定的勞動條件不得低于集體合同的約定;作為非當事人的第三方,雇員是集體合同關系人(權利主體)、雇主(作為個別勞動關系的當事人)是集體合同關系人(義務主體)和行政相對人。如我國《勞動法》規定:“依法簽訂的集體合同對企業和企業全體職工具有約束力。職工個人與企業訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同的規定。”[3](第35條)《勞動合同法》規定:“縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監督檢查時,有權查閱與勞動合同、集體合同有關的材料,有權對勞動場所進行實地檢查,用人單位和勞動者都應當如實提供有關情況和材料。”[4](第75條)臺灣地區《團體協約法》規定,“為團體協約當事人之雇主”和“屬于團體協約當事團體之雇主及工人,或團體協約訂立或訂立后加入該團體之雇主及工人”“均為團體協約關系人,應遵守團體協約所定之勞動條件”。[10](第14條)這些規定以及我國《集體合同規定》中規定的集體協商內容“勞動報酬”、“女職工和未成年工特殊保護”等,都屬于公法上的規范效力(關系人⑦效力)或勞動基準效力。此外,關于社會法⑧上的效力(規范效力),德國有憲法的直接規定——德國聯邦憲法法院的解釋以及學說的發展,確立了《德國基本法》第9條第3款為勞資自治的憲法來源,也是集體合同“法規性效力”最重要的法律淵源。因為集體合同并非國家立法,其在現代德國取得“法規性效力”的權力來源是憲法委托。按照德國聯邦憲法法院的解釋,“勞資自治”是憲法托付工會與雇主及其組織在同盟自由的范圍內以保護和改善勞動、經濟條件為目的在勞動生活的范圍內享有的管轄權。集體合同雙方就工資與勞動條件自行達成協議,國家不予干涉。按照今天德國法上的通說,集體合同“法規性效力”的來源為“國家立法權的授予”。[12]

需要強調的是,集體合同的法規性效力不同于一般法規,而類似于勞動基準性法規。一是對雇員有利時有強行效力,不利時只有相對強行效力;二是集體合同只能設定最低勞動條件,不能設定最高勞動條件;三是凡是規定于集體合同的權利,不可拋棄;四是勞動合同約定的勞動條件不同于集體合同時,差異部分無效,而由集體合同約定取代之。[11]此外,集體合同的法規性效力的范圍是個別勞動關系當事人,而與集體勞動關系當事人無直接關系。并且,集體合同以法規性效力為主,集體合同往往被視為法的淵源(如德國[20~21](P31)、瑞典[22](P16))。

四、集體談判僵局的應對

應對集體談判僵局的主要方式是產業行動和調解(調解也是處理產業行動的主要方式)。產業行動盡管違反勞動合同,并且可能導致侵權(如糾察行為),但其法律責任為產業行動權這一免責事由所阻卻。產業行動權無論是作為團結權這一自然權利的派生權利,或自治權這一自然權利的派生權利,還是基于法律的直接規定,都屬于免責的正當事由。產業行動由于涉及勞資自治,政府對于合法的產業行動,一般處理方式只能是調解。并且,由于是利益糾紛,調解也不違反行政法治原則。

1.產業行動

產業行動,又稱集體行動(Collective action)、工業行動(Industrial action),“是指勞資關系雙方為在勞動關系中實現自己的主張和要求,依法采用罷工或閉廠等阻礙企業正常運營手段等進行對抗的行為”。[23]產業行動是集體談判的輔助手段,目的是施加壓力,迫使雇主在集體談判中讓步。產業行動包括工人的產業行動和雇主的產業行動。工人的產業行動的最常見形式是罷工,所以,狹義的產業行動又指罷工。以罷工為主要內容的產業行動,主要出現在企業和產業的范圍內。鑒于集體談判是解決勞資爭議中利益爭議的基本手段,產業行動對于勞動者團體利益來說,具有不可替代的意義。

工人的產業行動通常都由工會來組織,所以又稱之為工會的產業行動。工會的產業行動有集體怠工、集體休假、聯合抵制、占領工廠、設置糾察線、罷工等,雇主的產業行動有閉廠、雇傭罷工替代者、復工運動、黑名單等。其中,罷工和閉廠是主要形式。

目前,我國關于產業行動的立法只有《工會法》第27條含糊其辭的規定:“企業、事業單位發生停工、怠工事件,工會應當代表職工同企業、事業單位或者有關方面協商,反映職工的意見和要求并提出解決意見。對于職工的合理要求,企業、事業單位應當予以解決。工會協助企業、事業單位做好工作,盡快恢復生產、工作秩序。”[24](第27條)并且,工會置身于罷工行動之外。至于用人單位的閉廠權,立法則根本沒有涉及。應該在立法解決基層工會直接選舉問題和代表訴訟問題的基礎上,借鑒工業化國家的經驗,立法確認罷工權(包括民事免責和刑事免責),同時也賦予用人單位閉廠權。

2.調解

調解是在雙方自愿的基礎上,中立第三方介入,使雙方妥協從而化解糾紛的活動。集體爭議調解是中立第三方介入,應對集體談判僵局或產業行動的活動。集體爭議調解模式主要有美國的獨立機構調解模式、瑞典的行政調解模式和日本的三方機制調解模式。[25]

目前,我國立法只有關于個別爭議調解的規定,而沒有關于集體爭議調解的規定。《勞動法》第84條只規定:“因簽訂集體合同發生爭議,當事人協商解決不成的,當地人民政府勞動行政部門可以組織有關各方協調處理。”而《勞動爭議調解仲裁法》則在勞動爭議處理范圍中直接忽略了。應該立法明確規定,因簽訂集體合同而發生的爭議應該以調解為主。同時,取消勞動行政部門內部的勞動爭議協調處理機構,而代之以專門的調解機構。專門調解機構目前可以考慮實行“三方原則”,即政府勞動部門代表、工會代表和企業代表各三分之一組成集體爭議調解委員會,政府勞動部門代表出任主任;也可以考慮設立專門的行政調解機構,即在各級政府設立專門的集體爭議調解處,專門從事因簽訂集體合同而發生的勞動爭議的調解工作。但長遠來看,應該設立行政調解機構,即在各級政府設立專門的集體爭議調解處,以保持調解的中立性。考慮到制度成本,并且工作量有限,調解機構一般設立中央和省兩級即可,個別地區可以增加市級調解機構。[26]

注釋:

①由于不同國家的法律及國際勞工公約使用術語不同,為表述方便,本文同時使用了若干相同概念的不同語詞表述,如雇主與用人單位、雇員與工人及職工和勞動者、集體談判與集體協商、集體合同與集體協議等。

②換言之,集體談判權既是勞資雙方相對于政府的防御權,也是勞方相對于資方的權利、資方相對于勞方的義務。既體現了憲法基本權的垂直效力,也體現了水平效力或第三人效力。

③需要說明的是,當事人與主體不同,當事人既有權利又有義務,而主體則可能只有權利或義務。當事人有一般當事人與訴訟當事人之分,前者指與某種法律事實有直接關系的人,后者一般是指向法院提起訴訟請求的原告人和被提起訴訟的被告人。主體通常是指享有法定資格,并在法律關系中享受一定權利和(或)承擔一定義務的人。

④關于多重關系、多領域或多維度復雜關系的邏輯問題,詳見劉誠:《論辯證邏輯》,《上海社會科學院學術季刊》2002年第4期。

⑤筆者《論集體談判權主體》一文對此曾經有過討論,但不夠深入,故再次討論。

⑥德國的團體理論認為,集體合同與一般合同的顯著區別是,后者以個體作為當事人,合同的違約責任也應由個體承擔(見吳文芳:《德國集體合同“法規性效力”與“債權性效力”之研究》,《法商研究》2010年第2期)。

⑦臺灣地區《團體協約法》將團體協約關系人定義為“團體協約當事人之雇主”和“屬于團體協約當事團體之雇主及工人”。

⑧需要說明的是,德國憲法不同于美國憲法,屬于公法和社會法通則,而美國憲法只是公法通則。公私法二分法下,社會法總體上屬于公法。

[1] 劉誠. 集體談判與工會代表權[J]. 社會科學戰線, 2012, (4).

[2] C154 Collective Bargaining Convention, 1981.

[3] 中華人民共和國勞動法[Z].

[4] 中華人民共和國勞動合同法[Z].

[5] 集體合同規定[Z].

[6] 工會參加平等協商和簽訂集體合同試行辦法[Z].

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