自我交易初探

董事、高級管理人員的注意義務和公平交易義務涉及了公司相當重要的問題，那就是關于信任問題。從合伙到有限責任公司再到股份有限責任公司都擺脫不了這些關于信任的問題。如果每個管理或者董事崗位上的人都能夠像柏拉圖所設想的“理想國”中的依靠最出色的人的自由智慧來管理的話，可能關于注意義務和公平交易義務的憂慮將不復存在了。

一、自我交易及關聯方的概念

自我交易（self-dealing），是公司利益沖突的一種典型形式。具體而言，自我交易是指董事、高級管理人員在為公司實施行為時知道他或者其關聯方是該交易的另一方當事人或者與該交易存在經濟利益或者與該交易存在著密切的聯系，并且使人們又理由相信該種交易的存在將對該董事、高級管理人員的判斷產生影響。在熟悉這個概念時必須要對關聯方的范圍進行范圍上的界定?！豆局卫碓瓌t》中認為關聯方這一概念所描述的是一種關系。由于這種關系的性質，或者由于董事、公司高級主管或股東在這種關系中的利益，這種關系會使該董事、高級主管或股東成為“利害關系人”。認定這種關系的目的是為了確定是否存在沒有利害關系的董事或股東行為。

二、自我交易的特征

第一，董事、高級管理人員直接或者間接地與該利益存在著經濟利益關系。假如不存在著這種經濟利益關系，則不構成自我交易。譬如，董事持有公司股票。這意味著在分配股利時，董事作為公司股東也參與公司股利分配。這就是一種發生在公司與接受股利董事之間的自我交易，并構成直接性利益沖突。

第二，自我交易將會導致利益沖突。假如某一或者若干董事或者高級管理人員將自己的財產與公司進行交易或者公司將其財產出售給董事或者高級管理人員。在這種情況下，我們知道，公司是無法自動做出意思表示的，它必須通過其代表人或者代理做出，而在這里，其代表人或者代理人恰恰又是交易的另一方。這些董事或者高級管理人員就面臨著這樣的沖突：一方面，他們要為自己的利益爭取到最好的交易條件；另一方面，他們的行為又必須要符合公司最佳利益。這必然形成利益沖突，并且這種利益沖突將會影響到他們的商業決策。

第三，自我交易行為對于公司來說必須要有重要性。譬如，航空公司的董事持有一些飛機制造公司的股票。技術上說，如果航空公司從飛機制造公司購買飛機就涉及該董事的利益沖突。一些利益沖突法提供的解決方案是，只有該董事在訂立合同中的他方公司的經濟利益足以重要時才構成利益沖突。因此，某一交易即使可能存在利益沖突，但是如果其尚未重要到需要獲得董事會的批準，也不構成自我交易。

三、保持交易的公平性

要保持交易的公平性是可能的，我們應當致力于保護公司這個法“人”的權益不被非法的侵害和維護其他股東的利益。下文嘗試通過從披露、公平標準兩方面對自我交易進行防范。希望對公司章程的制定和做出相應決議有所裨益。

（一）披露

1.重要事實和披露的概念

重要事實是指如果事實是一個正常合理的人在決定其行動方針時很可能加以考慮的事實，則該事實就應被認定為“重要的”。我們往往需要從承擔披露義務的人角度去認識重要事實，正如美國法律研究院的報告人所說的“有披露義務的人一般只需要披露一個有商業經驗的人認為在相關情況下認為重要的事實”。

2.披露的要求

自我交易的意義是重大的，法律要求對沖突利益的存在和交易的詳細情況予以充分披露。利害關系董事應當將有關利益沖突交易的事實對非利害關系董事予以充分披露。不予披露的后果將是利害關系董事不能利用所取得的非利害關系董事的同意來為其交易的公平進行辯護，因為這種同意是在非利害關系董事不了解該交易的真實情況的條件下做出的。當然這句話的反對解釋可以是，盡管利害關系董事沒有披露，但如果非利害關系董事的同意是了解該交易的真是情況下做出的，利害關系董事則可以利用該種同意。

（二）公平標準

1.交易是公平的

就如《公司治理原則：分析與建議》一書中所說的那樣，公平并不是指某一點，而應該是一個范圍，在這個范圍內對公司來說是公平的。所以在進行公平性測試時高級主管或者董事就必須標明交易是在“合理的范圍”之內，在該范圍之內有利益沖突時可以被支持的。

我們在判斷公平性時，可以考慮交易形成和批準的過程（如是否存在對批準交易的公司決策者的不恰當壓力）以及任何關于交易價格公平性的相關客觀指標（如在當事人之間進行可供比較的公平交易）。同時在另一種意義上，特別是放棄在高級主管或董事之間的交易不符合公司利益的時候，可能需要在交易完整的商業背景下考慮“公平”以及“公司的最佳利益”。

2.無利害關系董事的事先批準

如果一項在董事或高級管理人員與公司之間的交易取得了無利害關系董事的事先批準，則對交易提出爭議的一方，不單單需要證明交易本身的不公平性，還需要證明交易的條件明顯超出了合理的條件，以至于做出事先批準的交易的董事或無利害關系的上級無法合理得出批準交易的當時該交易對公司的公平結論。當無利害關系的董事或者股東的批準未獲得批準時，則董事或高級主管負有證明交易對公司來說是公正的責任。

3.無利害關系董事的事后追認

無利害關系的董事追認的交易比由無利害關系的董事或一名無利害關系的上級主管事先批準的交易需要進行更嚴格的審查。這是因為，如果由于某一項交易相對于該公司的資產或收入具有實質意義而使該交易對公司具有明顯的重要性，則一個有利害關系的個人如果未能尋求無利害關系董事或一名無利害關系的主管的事先批準就不會合理行事。當做出披露后，如果有關交易被無利害關系的董事多追認，而這些董事能夠合理地得出交易達成之時交易對公司是公平的結論，該交易就會和取得無利害關系董事事先批準的交易相同的評審標準。

作者簡介：

劉宏奎（1992.11- ），男，漢族，河北秦皇島，碩士學歷，現就讀于河北大學政法學院法學專業，研究方向：民商法學。