困境與出路：辯護律師保密特權制度探析

夏先華，彭立文

（中南財經政法大學法學院，湖北 武漢　430073）

困境與出路：辯護律師保密特權制度探析

夏先華，彭立文

（中南財經政法大學法學院，湖北 武漢430073）

辯護律師保密特權制度是我國刑事司法改革的熱點。文章對辯護律師保密特權的概念作出了界定，并指出其法理基礎在于保障信賴利益和不受強迫自證其罪。在這一制度中，存在著道德規范與職業倫理、懲罰犯罪與保障人權的理論沖突，且現行的法律規范存在不足，故而其在實踐中陷入困境。通過比較借鑒域外在辯護律師保密特權的主體、范圍、期間、例外規定以及保障措施等方面的相關規定，提出了完善我國辯護律師保密特權制度的具體構想。

辯護律師；保密特權；保密義務；拒絕作證權

辯護律師保密特權制度一直是我國刑事司法改革的熱點，2012年《刑事訴訟法》第46條在立法層面對此作出了規定，隨后通過的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第60條又在此基礎上進行了補充。至此，辯護律師保密特權制度在我國已得到初步建立，但目前的法律規定仍較為粗糙，相應的制度設計仍不完備。本文立足于對辯護律師保密特權制度進行理論分析和域外比較，并針對我國這一制度的現狀，提出相應完善建議與對策。

1　概論：辯護律師保密特權之界定及法理基礎

1.1辯護律師保密特權的概念

辯護律師保密特權制度，發源于英美法系的對抗制文化。當代西方國家已在立法中對其予以了普遍確認,律師保密特權已經成為具有普適性的國際共通性規則。[1]然而，在不同的國家，對于辯護律師保密特權存在不同的稱謂。在美國證據法上，律師保密特權通常被表述為“律師－委托人特免權”（at torney－client privilege）；在加拿大被稱為“律師和委托人特免權”（sol icitor and cl ient privi lege）；在英國被表述為“法律職業特權”(legal professional privilege)。[2]這一制度引入中國后，由于傳統法律文化的差異，其制度內涵發生了改變，在概念上也與英美法系的界定出現了差異。就以美國法的“律師－委托人特免權”而言，其是指“委托人有權利不披露，并且有權利阻止他的律師披露他和其律師之間與職業關系相關的秘密交流信息。”[3]可見，該定義是從委托人的角度來對“律師－委托人特免權”進行界定的，也即這一特免權的最終歸屬為委托人，而非代理律師。而從我國現行的《刑事訴訟法》①來看，我國的辯護律師保密特權制度更多地將這一特權的行使職能賦予辯護律師。在我國，辯護律師保密權，是指律師對其在執業過程中獲得的秘密負有保密的義務并有拒絕作證的權利。其中的秘密是指犯罪嫌疑人、被告人未被司法機關指控的犯罪事實以及犯罪證據或者是因其行為所導致的人身危險行為的相關事實。[4]

1.2辯護律師保密特權的法理基礎

新制度的產生和發展，都應有相對成熟的理論作為根基。辯論律師保密特權制度也存在著相應的法理基礎，以論證其制度正當性，并指導這一制度的發展和落實。具體而言，辯護律師保密特權的法理基礎有以下幾點：

1.2.1保障信賴利益

維護律師和委托人之間的信賴關系，保障委托人對辯護律師的信賴利益是律師保密特權的重要理論基礎。[5]早期的辯護律師保密特權制度理論，將其界定為尊重律師的地位和榮譽的結果，忽視了對委托人的利益保護，因而逐漸遭到舍棄。委托人信賴利益保護說的提出，強調委托人對辯護律師充分信任，將案件情況坦誠、毫無保留地告知律師。然而，“只有當被告人確信他對自己辯護人所講的話不會被辯護人轉告法院的時候，被告人才肯和辯護人交換自己的意見”。[6]因此，通過設置辯護律師的保密特權和保密義務，免去委托人的后顧之憂，使其能自由地與律師進行信息交流，保障辯護律師在充分了解實情的基礎上行使辯護職能，保障被辯護人的合法權益。故而說，強調通過律師保守職業秘密來確保律師和當事人之間的信賴關系，是維護辯護制度的基礎。

1.2.2不受強迫自證其罪

法諺有云：“任何人無義務控告自己”，也即任何人都享有拒絕自證其罪特免權。“反對自我歸罪的特權（the privilege against sel f-incrimination）又稱沉默權(the right of si lence)，是指在刑事訴訟中，被指控犯有罪行或者犯罪嫌疑的人針對司法警察、檢察官和法官的訊問而享有的拒絕回答的權利。”[7]作為公民的一項基本憲法權利，拒絕自證其罪特免權具有神圣不可侵犯的特性，其他任何制度都不應該與之背離。故而，對于犯罪嫌疑人、被告人來說，其沒有義務向追訴方提出對己不利的證據和陳述，對于追訴方的訊問有權保持沉默。對于其委托的辯護律師來說，也應享有類似的權利，來對抗追訴機關的公權力。這一類似權利即為辯護律師保密特權，律師對于其在執業活動中所知悉的委托人的有關情況和信息，享有拒絕作證的特權。反過來想，如果允許追訴方強制辯護律師將其所知悉的委托人秘密（包括委托人私下向律師所作的有罪陳述）向法庭作證，那么被追訴人的拒絕自證其罪特免權自然大打折扣，甚至是名存實亡。正如丹寧勛爵所言，“據我所知，只有一種職業有可以不向法院提供消息來源的特權，這就是律師職業，但這也不是律師的特權，而是他的委托人的特權。”[8]可見，辯護律師保密特權在一定程度上表現為被追訴人拒絕自證其罪特免權的派生權利。

2　困境：辯護律師保密特權制度之現狀檢視

基于以上法理基礎，辯護律師保密特權制度的科學性和正當性已逐漸為世界各國認可，并為各國立法和國際人權公約所采納。我國也不例外，《律師法》、《刑事訴訟法》等一系列法律都對此作出了規定。②然而，辯護律師保密特權制度在我國實施得并不理想，究其緣由，既有法學理論上的迷惘，也有法律規范上的簡陋。具體而言，包括以下幾個方面的困境：

2.1道德規范與職業倫理的沖突

律師職業作為高度自治的行業，形成了自己獨有的職業群體和倫理規范，以保障整個職業共同體的生存和律師職能的發揮。其中，很重要的一項職業倫理便是對委托人的保密義務，以維系律師群體和委托人之間的深度信任，從而有效地助推律師的辯護職能的行使。同時，律師又是普通的公民，對犯罪事實進行舉報，保衛社會公平和正義，也是“懲惡揚善”的社會道德對所有公民的要求。[9]律師對其職業過程中所知悉的犯罪事實和信息隱瞞不報，既有違其作為普通民眾內心深處的正義感，同時在為公眾所知后，也可能面臨巨大的輿論壓力。可見，律師因辯護人和普通公民的雙重身份，陷入了保密的職業倫理與揭發犯罪的普通道德之間沖突的泥沼中，律師保密特權制度在實踐中也無法得到很好的貫徹和施行。

2.2懲罰犯罪與保障人權的沖突

刑事訴訟的目的包括懲罰犯罪和保障人權兩大方面，在辯護律師是否對委托人的相關信息進行保密的相關方面，兩大目的存在一定程度的沖突和矛盾。基于懲罰犯罪的需要，《刑事訴訟法》規定，凡是知道案件情況的人，都具有作證的義務。律師作為普通民眾，也具有協助司法機關偵破案件、對知道的有關案件情況如實陳述并向法庭作證的義務，即真實義務。然而，基于保障被追訴人人權的需要，確切落實被追訴人的獲得律師幫助權、反對自證其罪權、公正審判權等基本權利，便要求辯護律師真正地代表被追訴人的合法利益，為其作無罪、罪輕辯護，同時對于律師所知悉的委托人信息，具有向除委托人外第三人保密的義務。懲罰犯罪和保障人權的沖突，在此便表現為辯護律師真實義務和保密義務之間的沖突。

2.3現行法律規范存在不足

我國辯護律師保密制度遭遇困境的一大現實原因，便在于現行的法律規定較為簡陋，存在立法沖突和不足。一方面，《刑事訴訟法》既規定了公民的一般作證義務，又規定了律師對“執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息”享有保密特權，二者存在沖突。另一方面，有關辯護律師保密制度的法律規范有所欠缺，許多問題并未厘清。如律師保密特權的主體過于狹窄，對辯護律師的界定不清等。技術設計的缺陷和法律規定的不足，使得實踐中辯護律師泄露委托人相關保密信息的情形屢禁不止，辯護律師保密制度的落實遇挫。

3　比較：辯護律師保密特權制度之域外規定

我國的辯護律師保密制度并非源于本土的律師（訟師）文化，而是從法制更為完備的西方國家移植過來的。通過對域外的辯護律師保密制度進行比較研究，有助于對我國現行的律師保密制度進一步完善和發展。辯護律師保密制度包括主體、范圍、特權的期限、例外規定以及保障等方面，下文將從這幾個方面詳細地對域外辯護律師保密制度進行介紹。

3.1辯護律師保密特權的主體

以美國的“律師－委托人特免權”制度為例，其中委托人既包括個人，也包括公司、政府機構等組織，以及該個人或組織的代表。律師不僅包括被授權從事法律業務的人，也包括客戶有合理理由相信被授權從事法律業務的人；不僅包括律師本人，還包括律師雇傭的秘書等律師代表，以及律師雇傭的其他領域的專家。[10]在英國，享有保密特權的律師主體包括法律顧問、出庭律師、雇傭的法律咨詢員以及海外律師。德國、法國等大陸法系國家也將保密特權的主體從律師擴大到實習生和律師的雇員。可見，國外對于享有保密特權的主體規定較為廣泛，最大程度地保障了相關主體的保密特權。

3.2辯護律師保密特權的范圍

辯護律師保密特權的范圍，又稱辯護律師保密特權的客體，其直接決定了律師與委托人之間交流的某一信息是否享有保密特權，因而對委托人、律師而言，范圍越大，對其相關利益的保護就越完備。《美國律師職業行為標準規則》將律師保密的范圍界定為“同代理有關的案情”。《香港事務律師執業行為操守指引》將事務律師的保密義務界定為“在建立委托關系過程中的所有商業和事業信息”。[11]日本《律師法》規定辯護律師保密特權的范圍及于“由其職務上所得知的秘密”。法國和比利時將享有保密特權的職業秘密界定為“律師從職業過程中獲悉的秘密事項”。可見，國外對于律師保密特權的范圍規定都較為寬泛，極大地容納了可能存在保密需求的職業秘密。

3.3辯護律師保密特權的期間

辯護律師保密特權的期間，即指保密特權從何時產生，又從何時結束。其實，律師保密特權的期間，與委托代理關系成立與否以及委托期間并不具有必然聯系。在委托人與律師就有關委托事項和委托合同洽談的期間，委托人一般會向律師透露部分的案情，如此便涉及到了委托人的相關秘密，如不加以保護，則有違律師保密制度的內在機理。即使是委托雙方最終并未達成委托協議，兩者并未形成委托關系，但律師對于這一過程中知悉的相關信息，仍具有保密的特權和義務。同樣，在委托關系結束后，律師雖無需再履行委托合同的相關義務，但對于執業所獲悉的相關秘密仍具有拒證的特權和保密的義務。

在美國，“律師－委托人特免權”的期間“從委托人以尋求法律服務為目的就是否雇傭某一律師進行談判時起算，即使最后委托人沒有雇傭該律師，他們也構成特權中的律師—委托人關系”。[12]此外，“律師—委托人特免權”保護的期間一直持續到委托人死亡。若委托人是個人，則該特權期限為永遠，即使委托人已死亡，該信息也不得被披露。若委托人是組織，這種特權可以持續到組織解散。解散后，組織的繼承人、受托人等可以繼續主張該特權。[13]同樣，英國的法律規定律師保密特權起始于委托關系成立前委托人與律師之間的交流，此外，委托人向律師所作的法律咨詢過程也計入特權保護期間。我國香港地區規定，職業秘密因委托關系的產生而產生，并在事務律師終止委托之后，仍不確定地繼續存在著，不論事務律師與當事人在此期間是否產生了分歧。[14]

3.4辯護律師保密特權的例外

律師保密特權的存在，一定程度上阻礙了案件事實的發現，同時也使得在執業過程中知曉委托人正在實施或準備實施犯罪的律師，因具有保密義務而無法向司法機關舉報、揭發，最終造成人身和財產損失。因而說，辯護律師保密特權并非是完全不受限制的，在某些例外情況下，律師不能對執業過程中所知悉的相關信息主張保密特權，而具有一般作證的義務。

《美國律師職業行為標準規則》規定：“律師基于以下情況之緊要，可公開案情：（1）阻止委托人實施有理由表明可能導致他人死亡或身體傷害的犯罪或欺詐行為；（2）糾正委托人犯罪及欺詐行為所引起的后果；（3）律師與委托人因法律服務出現糾紛或因職業參與而受到刑事追訴、第三人民事起訴，律師基于自身利益在起訴、應訴時為自己辯解；（4）為了遵守其他法律”。《香港事務律師執業行為操守指引》則允許事務律師權衡披露當事人信息對遏制犯罪行為的重要性是否超過了其對當事人所負的保密義務，而自行決定是否披露其“在建立委托關系過程中的所有商業和事業信息”。日本刑事訴訟法也規定了“本人已經承諾時或拒絕作證可以認為只是為了被告人的利益而濫用權利時以及有法院規則所規定的其他事由”，為律師保密特權的例外。

3.5辯護律師保密特權的保障措施

一方面，美、日、德等國都在本國的相關法律中明確規定了律師的拒絕作證權。拒絕作證權作為律師保密特權的延伸，其是指辯護律師對其在執業過程中所知悉的有關信息和秘密享有拒絕向司法機關作證的權利。律師拒絕作證權在立法中的明確確立，保障了律師保密特權的具體落實。另一方面，對律師的限制搜查和拒絕扣押權作出相關規定。在法國，司法警官對于律師住所中受保密特權保護的相關文件、物品及其他有罪證據不得進行扣押。英國法律也規定對律師保密范圍內的材料不得搜查。此外，為保障辯護律師和委托人的信息交流處于秘密狀態，各國法律都對律師的會見權作出了規定。如聯合國大會便通過決議，強調辯護律師與被羈押人的交流協商不被竊聽，通信不受檢查。英國的法律也規定被告人與律師的會見必須于私下進行。

4　出路：完善我國辯護律師保密特權制度之構想

基于上文對國外的辯護律師保密制度的介紹與比較，立足于我國律師保密制度實施的現狀，筆者認為可從以下幾個方面來對我國的這一制度進行完善：

4.1厘清理論困惑，明確價值排位

由上可知，辯護律師保密特權制度陷入困境的一個重要原因便在于其制度理論上存在缺陷，即律師的職業倫理與公民的普通道德之間、懲罰犯罪與保障人權的價值目的之間存在沖突。既然制度理論上都存在困惑，那么其何來指導實踐？制度實施怎能不陷入困局？因而，有必要對此予以厘清。

對于普通公民來說，揭發犯罪、維護正義是崇高的道德規范，但一味地追求實體正義，要求所有人對案件知情必報，而忽視程序公正以及被告人人權的保障，那么這一道德規范對于被告一方來說便是致命的毒藥。被追訴人也因此陷入了兩難的境地，一方面，其如果將案件情況如實向辯護人陳述，則有被司法機關知曉并以此作為有罪證據的風險。另一方面，如果其將重要案情對辯護人隱瞞，則不利于辯護人更好地為委托人的合法權益進行有效辯護。另外，某些社會關系對于維護社會秩序的正常運轉至關重要，如醫患關系、律師與委托人的委托關系等。如果要求律師對職業秘密承擔作證義務和真實義務，那么委托人與律師之間的信賴利益則受到了極大地損害，委托關系也岌岌可危，最終可能影響到整個法律體系的運行。此外，由于我國長期以來刑事政策的影響，刑事訴訟往往以懲罰犯罪為主要目的，而忽視對被追訴人權利的保障，因而出現了一系列的冤假錯案。隨著西方人權觀念的引進和發展，我國法學學者、立法者也開始注重對人權的保障，其中保障被追訴人人權的一項重要舉措就是賦予辯護律師保密特權。綜上，辯護律師保守職業秘密的倫理規范應優于普通民眾揭露犯罪的一般道德，對于被追訴人人權的保障應該優于懲罰犯罪的價值訴求。當然，在法律規定的特殊情形下可作例外規定，要求律師對職業秘密承擔一般作證義務和真實義務。

4.2完善相關立法，優化具體制度

第一，排除立法沖突，免去辯護律師對職業秘密的一般作證義務。《刑事訴訟法》第46條賦予了辯護律師保密特權，允許其對“在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息”進行保密。然而，該法第60條又規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”據此法條，辯護律師對于其所知悉的案情，不管是否因執業活動而得知，都具有向法庭作證的義務。如此，在法律規范上便產生了沖突，應予以排除。因而，可在第60條的條文后面，添上“法律另有規定的除外”，既免去律師對職業秘密的作證義務，也為其他可能需排除一般作證義務的情形留下了立法空間。

第二，擴大保密特權的主體范圍。《律師法》將保密義務限于“律師”，而《刑事訴訟法》也是將保密特權限于“辯護律師”，二者的范圍都太為狹窄。司法實踐中，除了承辦案件的辯護律師外，其他的實習律師、律師助理、律師事務所的行政人員也可能知曉委托人的相關信息。因而，只要是相關人員在工作中所知悉的委托人情況和信息，都應該享有保密特權。當然，以上人員在工作之外所獲得的犯罪嫌疑人、被告人信息不在此之列，相關主體對于這些信息仍負有作證義務。此外，辯護律師的保密特權是針對委托人之外的第三人而言，對于委托人，辯護律師卻具有保密的義務。當辯護律師對職業秘密放棄保密特權時，其委托人應有權予以抗辯，可見，保密特權的主體應然地包括委托人。

第三，明確保密特權的期間。律師保密特權的期間具有前移性和后置性，應涵蓋律師執業活動全過程，此處“執業活動”應作廣義理解，包括律師提供法律咨詢、辯護和代理以及代理關系終止以后，而不應局限于合同履行期間。[15]

第四，細化保密特權的例外規定。《刑事訴訟法》第46條規定了辯護律師對于執業過程中所知悉的委托人或其他人正在實施或準備實施的犯罪行為，具有正當披露的義務，且將這“未然之罪”或“現行犯罪”限定于“危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪”。然而，“嚴重危害他人人身安全”的犯罪范圍較為模糊，可用列舉的方式加以明確。此外，對于辯護律師與委托人因提供法律服務而產生的糾紛，以及辯護律師因履行辯護職責而被刑事追訴或產生民事糾紛，其在應訴時可正當披露委托人的相關信息。當然，由于辯護律師保密特權最終維護的是委托人的利益，若委托人以明示或默示的方式舍棄保密特權，其辯護律師不能就此主張保密特權。如委托人不顧無關的第三人在場，向辯護律師陳述案情，可視為默示放棄保密特權。

4.3設置配套規則，切實提供保障

要保障辯護律師保密特權的實現，應建立相應的保障措施，以避免律師與犯罪嫌疑人、被告人之間的任何形式的交流談話和通訊被第三方任意介入和獲取。[16]一方面，需切實保障律師與委托人的各種形式交流不被監聽。雖然《刑事訴訟法》明確規定了“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽”，但對于電話等其他形式的交流卻未作規定，應在立法中予以明確，禁止對辯護律師與委托人之間的任何信息交流進行監聽，對于司法機關違法監聽所獲得的證據，應作為非法證據予以排除，但法律另有規定的除外。另一方面，應賦予辯護律師拒絕搜查和扣押的權利。辯護律師的辦公場所和住所可能貯存其在執業活動中所獲取的文件信息和證據，往往與律師職業秘密有關，如果允許司法機關隨意地進行搜查和扣押，那么司法機關便可據此去搜集不利于犯罪嫌疑人和被告人的相關證據，辯護律師保密特權自然就無從實現。然而，我國立法并未對此作出特別規定，實踐中偵查機關可自行決定對律師的辦公場所和住所進行搜查和扣押，律師沒有拒絕的權利。因此，有必要賦予辯護律師拒絕搜查和扣押的權利，全方位地保守律師執業秘密。當然，對于調查正在或準備實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪，經有關機關批準可以對律師的辦公場所和住宅進行搜查和扣押。而這一批準的權力，可以賦予同級法院或上一級檢察機關，由其來作出最終決定，并對偵查機關的搜查和扣押行為進行監督。同時，辯護律師對此若有異議或遭到其他侵害時，有權通過復議或訴訟的方式來進行救濟。

5　結語

委托人與辯護律師的信息交流往往牽涉到多重的利益糾葛。秘密交流的信息能否作為證據，直接影響了刑事訴訟的走向和結果，進而觸及到被追訴人的訴訟利益。同時，交流的信息是否充足又影響到律師的辯護效果，決定了委托人能否得到充分有效的辯護。此外，若對交流的信息要求絕對的保密，又不利于對“預備犯罪”和“現行犯罪”的發現和制止，可能造成重大的人身傷亡和財產損失。可見，基于保障委托人信賴利益和不受強迫自證其罪的需要，辯護律師保密特權制度的設立是必不可少，但在特定情形下，又允許作出例外規定。我國的辯護律師保密特權制度施行至今，并未取得預期的效果。究其原因，既有理論上的迷惘，未將保密制度中“道德規范與職業倫理”、“懲罰犯罪與保障人權”這兩大沖突詮釋清楚，也有制度設計上的不足，在權利主體、期間、例外等方面規定有所欠缺。解決之道便在于，一方面在理論上明確價值排位，另一方面可借鑒域外制度，并定位于本國的制度現狀和法制環境，對現行制度進行優化和完善。

注釋：

①《刑事訴訟法》第46條規定:“辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。”

②《律師法》第三十八條強調了辯護律師對委托人的保密義務，而《刑事訴訟法》第四十六條則強調了辯護律師對第三人的保密權利，二者在法律規定上存在差異。

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責任編輯：鄧榮華

D926.5

A

1672-2094（2016）04-0022-06

2016-05-12

夏先華（1992-），男，湖南衡陽人，中南財經政法大學訴訟法學專業2014級碩士研究生。研究方向：訴訟法學。

彭立文（1991-），男，湖南永州人，中南財經政法大學訴訟法學專業2014級碩士研究生。研究方向：訴訟法學。