特許經營限制競爭的反壟斷法規制

梁艷茹

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州　215006）

特許經營限制競爭的反壟斷法規制

梁艷茹

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州215006）

特許經營基于特許人與被特許人間協議而開展，可能涉及獨家銷售、價格限制、搭售、知識產權回授等行為。美國對特許經營限制競爭的規制由哈佛學派本身違法向芝加哥學派合理性原則轉變；歐盟則采用專門立法方式明確反壟斷法對特許經營的適用情況。然而反觀我國，現存狀態下并無專門調整特許經營的反壟斷立法，只是將其納入《反壟斷法》縱向協議和濫用市場支配地位的范疇之中。我國在審理特許經營案件中應堅持合理性原則，并細致完善專項立法。

特許經營、縱向協議、反壟斷

1　商業特許經營的概念與法律地位

1.1概念之再厘定

“特許經營（Franchising）”又稱特許連鎖，是特許人和受特許人之間的契約關系，受許人的經營是在特許人的控制下按一個共同的標記、經營模式或過程進行的。[1]

十八、十九世紀商業經營制度發展、商事主體成熟，皇家令狀制度的特許經營模式日漸消弭，商業特許經營亦與行政許可相分離。商業特許一般是總公司賦予其加盟商以執照、特權等商業競爭優勢，而要求加盟商付出一定代價的合作模式，這種模式源自1863年美國勝家縫紉機公司為推廣新產品，而運用許可授權方式建立營銷網絡。[2]

世界知識產權組織1994年發表《特許經營指南》，將商業特許經營定義為：“特許經營是這樣一種安排：開發出經營某種商業體系的一方（特許人）允許另一方（被特許人）按照特許人規定的條件使用其體系同時取得一定的對價。這種關系是一種持續性關系，被特許人按照特許人確立的標準和商業實踐開展經營，并接受特許人的監督和持續的援助和支持?！?/p>

我國2007年《商業特許經營管理條例》第3條規定：“本條例所稱商業特許經營（以下簡稱特許經營），是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（以下簡稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下簡稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。”

1.2法律地位

特許經營的本質是商事主體雙方之間的契約協議，通過特許人和被特許人簽訂特許經營合同而發生，但并非單純民法意義上的雙務合同。民法規制的是平等當事人之間的利益，對社會秩序往往不產生直接影響；而特許經營不僅涉及合同雙方的利益，還會影響經濟秩序及消費者利益，因此單純民法并不能有效調整特許經營行為，為了保護各方利益，維護市場競爭秩序，特許經營還須競爭法規制。

第一，特許經營合同在有效期上一般約定相當長的存續期間，我國《商業特許經營管理條例》規定特許經營合同一般不少于3年。而我國合同法規定的若干有名合同中，并無特許經營合同，特許經營尚未成為合同法認可的有名合同。

第二，特許經營各方的主體地位并不平等。特許經營關系中，特許人提供具有核心競爭優勢的技術、服務、商業標志等，有權利要求被許可人按照其意思從事經營活動，從而實現對被許可人的控制。在雙方力量對比懸殊的狀態下，很難實現民法意義上的意思自治，因此民法在該種程度上難以保護被許可人的權利。

第三，特許經營除了合同雙方當事人利益外還涉及消費者利益。特許人可以通過控制被許可人占有巨大市場，濫用市場支配地位，如果國家不加干預，將擾亂社會經濟秩序。

2　特許經營如何妨害競爭秩序及我國目前立法

2.1妨礙競爭的表現

特許經營在競爭法中表現為縱向協議[3]。特許人與被許可人往往屬于商業鏈中的上下游，通常是制造商、批發商與零售商之間的協議?？v向壟斷協議不像橫向壟斷協議那樣具有明確的違法性，而是在違法性上“黑白”界限難以劃清，諸多國家立法也回避了該問題，但特許經營對競爭的干預，從效果由輕到重可體現為如下四點：

第一，獨家銷售。獨家銷售協議是指處于同一行業不同環節的兩個企業訂立協議，作為乙方當事人的上游企業向對方當事人下游企業做出承諾，出于轉售某種商品的目的，其在某個市場或者市場某個領域內只是向對方當事人提供商品，而不向其他企業提供商品。[4]獨家銷售協議同樣屬于意思自治的結果，具有合同性質，但是其在主體和內容上又區別于一般合同，獨家銷售協議在一般情況下被允許，但當其超過一定限度時則會被禁止，成為競爭法規制的對象。

獨家銷售目的在于避免被特許人間的競爭，以防止被特許商品售價降低。獨家銷售并沒有完全妨礙競爭，特許并沒有限制其他可替代品進入本市場，如果某特許商品售價過高，消費者可以輕易轉向其他產品，獨家銷售并沒有違反競爭法維護競爭秩序的價值。即便特許人要求被特許人只得銷售被許可的商品，禁止同時銷售其他同類產品，這也是雙方意思自治的結果。因為被特許人在衡量可期待利益與商業風險后才會做出是否接受特許合同的決定。

更值得關注的是由于判斷縱向協議是否違法的標準由本身違法原則向合理性原則過度，獨家銷售對自由競爭的妨害并不會太大。

第二，限制轉售價格，又稱轉售價格限制、垂直價格限制或垂直固定價格，是指制造商（供應商）確定銷售商（分銷商）向客戶轉售商品的價格的協議。[5]

轉售價格限制的存在須具備下列幾個條件：“一、必須有兩個以上的交易關系；二、必須從事交易者非屬母子公司或喪失獨立之地位”。我國反壟斷法第十四條規定“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格”

但是，如果相關產品市場存在充分競爭，根據SSNIP理論，即便特許經營產品設置最低售價，且高于同類產品價格，消費者也能夠輕易轉向其他替代產品，生產方并不能通過限價攫取利潤，這種情況下限制轉售價格并不構成壟斷。我國反壟斷采取成文法典方式，才會出現強生案的判決結果。[6]

第三，搭售。特許經營中搭售是指特許方在銷售一種產品或者簽訂特許經營合同時，強制要求被特許方同時購買另一種服務或商品的行為。在搭售的情況下，搭售商品一般為銷量差、質量欠佳、缺乏競爭力的產品，這使得被特許方喪失了選擇質優價廉產品的可能性，從而削弱被特許方競爭力。搭售行為從本質上看是濫用強勢和支配地位的行為，搭售是否違法需要考慮搭售是否符合交易習慣，以及搭售是否妨礙競爭。前者指如果搭售商品與原商品在使用上不可分離且價格合理，或者搭售屬于必要的操作安全培訓，則不可認定為違法。后者則需要考慮搭售的后果是否足以妨礙市場競爭。

在實踐中，特許者往往要求許可者使用統一商標、服務標記、專有技術，還包括統一店堂布置、員工服飾，甚至還包括統一的供應鏈和設備等，即便特許者在這些搭售中可以獲得利潤，只要不妨礙競爭，仍然不屬于反壟斷法所規制的行為。

第四，知識產權協議。知識產權可以依據TRIPs協議及我國相關知識產權法律法規享有受保護的權利，但是權利人一旦超出法律保護的范圍則構成違法，會受到競爭法的規制。這類知識產權方面協議在特許經營中的典型代表是回授條款。[7]回授條款是指“被許可人同意知識產權許可人有權使用被許可人改進的許可技術的協議”。[8]特許人與被許可人間若為技術進步互利，相互使用技術并無不妥。但特許人往往要求對被許可人的技術無條件使用，不需要支付代價。

2.2立法現狀及不足

我國《商業特許經營管理條例》對特許經營雙方訂立的特許協議的程序做出規定，但并未對特許經營妨礙競爭做出規制?！斗磯艛喾ā返?4條規定禁止達成壟斷協議、第17條規定禁止濫用市場支配地位并非針對特許經營獨有。如上一部分第一，第二點所述，獨家銷售與限制轉售價格即便不符合《反壟斷法》第15條的規定，只要相關市場存在可替代的情況則不可認定為構成壟斷?！斗磯艛喾ā返?7條亦未對何為理解“正當理由”做出解釋。

3　特許經營規制的國外法借鑒

3.1以學派指導美國審判——由本身違法向消費者福利最大化過度

美國反壟斷成文法由《謝爾曼法案》、《克萊登法案》和《聯邦貿易委員會法案》為主構成，這些法律卻沒有明確規定特許經營的事項，只是把特許經營納入縱向協議的范圍；大多數特許經營的法律規制通過法院判例來確定。

《謝爾曼法》奠定了美國競爭政策的法律基礎，它主要針對貿易中存在的壟斷問和共謀問題，規定凡是壟斷或企圖壟斷州際貿易或國際貿易中任何一部分的商業活動為非法行為，宣布一切限制州際貿易和國際貿易的合約、聯合及企業暗中籌劃的共謀行為為非法行為?！吨x爾曼法》采用本身違法原則，即只要存在壟斷的共謀即構成違法。1950年《克萊頓法》第七條得到重大修改，確立了合理性原則，即對社會有益的合并不受反托拉斯法的限制。

由于受到二戰、競爭法早期自身缺陷以及法理上“合理原則”的限制，上述法律及其確立的原則并沒有很好發揮作用。二戰后，美國競爭政策收到哈佛學派提出的產業組織理論的影響，對于反壟斷案的判決不再采用“合理原則”，轉而以市場集中度作為判斷是否存在壟斷的唯一標準。

到20世紀80年代，社會對于政府過多干預經濟的質疑甚囂塵上，要求放松管制的呼聲日益高漲，美國的競爭政策再次發生巨變，開始向放松管制方向發展。這一時期，主張新自由主義的芝加哥學派的影響迅速擴大，進而取代了哈佛學派，他們主張競爭的唯一目標是消費者福利最大化，認為只有當反壟斷機制發現足夠的證據，證明企業合并的反競爭效果大大超過了它的經濟效益結果時才予以干預。

現在美國學者對于企業縱向限制競爭的行為認為其有可能是出于壟斷的目的，也有可能是提高效率。認定其是否壟斷應當綜合分析行為的結果，并考察其競爭對手的反應，并在技術上采用SSNIP的分析方法。這種認識建立在芝加哥學派基礎上，并未脫離其框架，只是增加了衡量結果的經濟學方法，使得壟斷效果更容易認定。

3.2以成文法為基礎的歐洲經驗——歐共體條約制定

1986年歐共體法院在Pronuptia案的判決中確認：企業間特許經營合同的大多數條款不違反自由競爭的原則，不與歐共體條約85條第1款相沖突。[9]對于價格限制，法院認為“盡管剝奪被特許人定價自由的條款具有限制競爭的效果，但是特許人僅僅向被特許人提供指導價格是一種例外，只要特許人和被特許人之間、被特許人之間對實際采用這種價格沒有協同共謀行為就是允許的。歐共體國家的國內法院有權裁定是否存在協同共謀行為”。[10]

基于過往案件的判決，歐共體在1988年制定了特許經營的豁免規定。內容可以概括為：第一，同一品牌間限制競爭行為。如約定不得轉授權他人經營，不得跨區域經營該品牌商品。第二，同品牌競爭禁止。如不得與同區域內其他同品牌經營者產生競爭相互壓價。第三，供應商品排除，即不得銷售與被特許經營商品相同或者具有可替代性的商品。第四，專有技術保護。包括不得向第三人透露被許可技術，和被許可技術的回授條款。

1997年歐共體委員會發表了《縱向限制和歐共體競爭政策綠皮書》，進一步細化了特許經營規定豁免使用的具體條件。第一，適用主體法定。特許經營限制競爭豁免僅限于企業聯合體及其成員之間或企業聯合體及供應商之間。要求所有成員均為終端零售商且該零售商與其關聯企業的年營業額必須不超過五千萬歐元。第二，特許授權人市場份額衡量。該法規定供應人的市場份額不超過他在相關市場所占份額的30%。第三，絕對不適用豁免情形（豁免的黑名單）。主要表現為限制最低價格，限制經銷商的購買客戶和不合理的地域限制。

4　我國特許經營規制的構建

4.1立法的細致化

歐共體在1988和1997專門立法中明確對何為合理，如何使用豁免做具體規定，簡便且容易操作。相比歐共體，我國司法更強調成文法優先，法官主觀裁量大多表現為對法條適用的選擇，而非依據法律原則自由裁量。

我國《反壟斷法》第十五條規定在“達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”情況下，縱向壟斷協議不違法，即在本身違法的前提下適用消費者福利最大化原則。根據現有法律理解，即便縱向協議會對市場競爭產生限制，只要這種限制不嚴重或者能實現消費者福利最大化，就不是反壟斷法所禁止的行為。但法律并未解釋認定嚴重的標準。

再如我國《反壟斷法》第55條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！爆F行法律沒有對“濫用”的判斷標準做出規定，是依行為人主觀愿望還是行為客觀結果？

因此，我國應當學習歐共體（歐盟），細致立法明確規定特許經營協議使用的主體，范圍，認定標準，豁免情形和排除范圍。

4.2價格限制并不必然違法

美國聯邦貿易委員會和法院并不推定特許經營的價格限制當然違法，維持轉售價格只是可能引發卡特爾的一種假設，實際銷售過程中未必獲利。維持轉售價格不一定侵害消費者利益。生產商給經銷商預留合理的利潤空間，一方面經銷商之間不會惡意競爭，另一方面使經銷商遵守生產商的規定完善售后服務成為可能。實踐中并無證據證明，涉及固定價格的縱向協議比非固定價格的縱向協議更有害。

我國“強生壟斷案”中，強生公司縫線產品的絕對價格在15年中基本未變，考慮通貨膨脹因素，縫線產品的相對價格一直在降低，該產品的價格沒有因為強生公司限制經銷商最低售價而上漲。上海市高院認為“強生公司可以以15年不變的價格從容應對競爭，充分說明強生公司對其縫線產品具有很強的定價能力，涉案產品缺乏需求彈性又更加鞏固了強生公司的定價能力”，上海高院的認定即是運用了排除合理原則。

4.3消費者福利最大化原則

我國在審理特許經營限制競爭案件時，應當在預先判定相關市場競爭是否充分、被告是否有市場支配地位、被告實施價格限制的動機、限制價格的競爭效果等四方面情況基礎上再適用反壟斷法第14條的規定。反壟斷是政府對自由市場的被動管理，以違法行為為前提，如果市場存在競爭，縱向協議并無限制不同生產者間競爭，并未侵害消費者利益，則不能認定其行為違反反壟斷法。

在現有法律規范模糊的前提下，適用消費者福利最大化原則才符合反壟斷法“被動干預”的立法精神，若僅以經營為行為判斷，不進行經濟學分析評判，市場經濟恐重回計劃老路。

[1]劉秀玲.國際貿易實務與案例（第二版）[M].北京：清華大學出版社,2014：260.

[2]Mar tin Mendelsohn&Robin Bynoe：Franchising，by LAW&TAX，1995，p22.

[3]郭道暉.岳麓法學評論[M].長沙：湖南大學出版社,2011：196.

[4]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社,2001：466.

[5]2013年8月1日，上海市高級人民法院終審宣判，由于強生涉嫌操縱醫用縫線產品價格，判決強生賠償其經銷商——北京銳邦涌和科貿有限公司經濟損失53萬元。

[6]陸川.經濟法視野下的特許經營法律制度研究[M].華東政法大學出版社,2009：90.

[7]美國司法部與聯邦貿易委員會.知識產權許可的反托拉斯指南[M].2015:30.

[8]阮方民.歐盟競爭法[M].北京：中國政法大學出版社, 1998,321.

[9]陸川.經濟法視野下的特許經營法律制度研究[M].上海：華東政法大學出版社,2009：103.

Anti-Monopoly Law Regulation of Franchising RestrictCom petition

Liang Yanru
(Wang Jian LawSchool of SuzhouUniversit，Suzhou,Jiangsu215006)

Franchisebasedonagreement between the f ranchiseand the f renchisee.Itmay involve exclusive sales,price limits,tying,intel lectual proper ty rights of feedback,etc.American regulation on f ranchising restricts competion by Harvard school of thought itsel f i l legal principle of rational ity to the Chicago school t ransformation.The European Union adopts special legislation to clear the anti-monopoly laws on the appl ication of the f ranchise.However,in our count ry,there is no special adjustment of f ranchising anti-monopoly legislation in the existing condition.It is only included in the anti-monopoly law longitudinal protocol and the category of abuse of dominantmarket position.Our count ry should insist on the principle rational ity in the f ranchise cour ts andmeticulous per fect under special legislation.

Franchise;Longitudinal Agreement;Anti-monopoly

D922.294

A

1672-2094（2016）04-0027-04

2016-04-13

梁艷茹（1990-），女，江蘇徐州人，蘇州大學王健法學院2014級經濟法學碩士研究生，蘇州大學公法研究中心助理研究人員。研究方向：經濟法，公司法。

責任編輯：鄧榮華