論金融法的法典化

邢會強

民法、刑法、訴訟法等傳統部門法領域的法典編纂在各大陸法系國家盛行，但各國在行政法領域沒有一部統一的法典，卻有行政程序法典。有些國家曾編纂了商法典，但后來被單行立法所取代，商法典淪為“空殼”。但在環境法、稅法領域，有的國家的環境法典①歐洲大陸法系國家在20世紀80年代末針對發展迅速的環境法開始進行法典化的法律重組，以系統化環境法。當時正在著手進行環境法法典化的國家和地區既包括歐洲的資本主義國家如瑞典、法國、德國、荷蘭、丹麥，以及比利時的佛蘭德地區和瓦隆地區，也包括中東歐的國家如愛沙尼亞、波蘭。(參見夏凌：《德國環境法的法典化項目及其新發展》，《甘肅政法學院學報》2010年第2期)1999年1月1日，瑞典的《環境法典》正式生效。這部法典由33 章約500個條文組成，融合了瑞典已頒布的15 部環境立法并對他們進行了現代化的更新。(李摯萍：《可持續發展原則基石上的環境法法典化——瑞典〈環境法典〉評析》，《學術研究》2006年第12期)法國作為一個具有法典化傳統的大陸法系國家，在這場法典化運動中扮演了積極角色。在形式性法典化模式影響下，法國于2000年頒布了《環境法典》，實現了環境法律的簡約化和體系化。(夏凌：《法國環境法的法典化及其對我國的啟示》，《江西社會科學》2008年第4期)、稅法典②目前，在稅法領域采用法典的國家不多，但美國卻是采用稅法典的國家。在1874年之前，美國的法律都是以單行法的形式出現的。1873年，美國國會開始將全部法律編纂成法典。1874年，美國國會批準了《美國修正法律》，編纂了此前生效的所有現行法律。其中第35 標題是“國內稅收”。1878年國會又進行了一次法典編纂。1919年，美國國會又開始重新編纂美國法律，并于1926年完成，其中包括稅法。1939年，美國又決定重新編纂稅法，并將其命名為《國內稅收法典》(Internal Revenue Code，簡稱IRC)，它一般被稱為《1939年國內稅收法典》。1954年，《國內稅收法典》被重新編纂、公布，這一般被稱為《1954年國內稅收法典》。1986年，《稅收改革法》對1954年的法典進行了實質性的修改，但篇章結構沒有變化，這就是《1986年國內稅收法典》。此后，該法典又被多次補充和修改。(參見翟繼光：《美國聯邦最高法院經典稅法案例評析》，立信會計出版社2009年版，第303-304頁)此外，俄羅斯聯邦也頒布了稅法典。卻是比較成功的。在英國、美國、日本、韓國等國的金融法領域，盡管還沒有真正意義上的《金融法典》，但系統化的金融立法也是比較常見的。在新興部門法領域的法典編纂是否可行?利弊何在?需要深入思考、認真分析，不能草率下結論。本文認為，在金融法領域，中國應制定一部法典化的《金融服務法》。

一、金融法法典化的概念界定

法典化(codify)是指編纂法典(code)的過程。金融法的法典化即編纂金融法典的過程。

法典可以分為廣義的法典和狹義的法典。狹義的法典僅指大陸法系近現代意義上的部門法法典，尤其是以《法國民法典》和《德國民法典》為代表，具備權威性、統一性和系統性，內容完整，結構清晰，邏輯嚴密。例如《法國民法典》，“在舊制度的廢墟之上，一個新的法律體系通過這些法典被建立起來。它以法國大革命以及一個開明社會的諸項原則作為它的基礎。制定法至上的原則結合了法律面前人人平等、個人自由、財產私有、契約自由以及為防止司法權對立法權、行政權領域的侵犯而設置的權力分立等諸項原則。”①[秘魯]瑪麗亞·路易莎·穆里約：《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構》，許中緣、周林剛譯，《清華法學》第8 輯，第69頁。這種法典一經頒布就代替以前所有的同類法律規范，意味著法律發展的一個全新開端。法官必須嚴格適用法典的規定，否則就是違法或失職。②封麗霞：《法典編纂論》，清華大學出版社2002年版，第13頁。

廣義的法典除了包含狹義的法典外，還包括大陸法系古代的法典以及晚近英美法系的所謂“法典”。這些法典系統性較弱。例如《漢謨拉比法典》，正文共282 條，包括刑事、民事、貿易、高利貸、婚姻、繼承、審判等內容，顯然是諸法合一型的綜合性法典。《漢謨拉比法典》刻在2.25 米的石柱上，豎立在巴比倫神殿里，以示人神共鑒。該法典的意義不在于體系化而在于效力化，即將分散的法律規范和習慣法整合進一部法典中，以便于民眾遵守。但它仍有一定的系統性，它建立在兩個最著名的原則基礎上，即“以眼還眼，以牙還牙”和“讓買方小心提防”。

晚近英美法系國家的法典，“不是在理性思維的基礎上設計的結構，在法典的體系和結構上缺乏系統性和內在邏輯性，在其內容上也不具有大陸法系法典意義上的一般性和抽象性。英美法的法典編纂是將特定領域的相關制定法匯集在一起，經過某些技術處理，對已有的同類法律法規系統地整理成冊。”③劉兆興：《比較法視野下的法典編纂與解法典化》，《環球法律評論》2008年第1期。有的學者干脆稱之為“法律匯編”。法典的頒布也不意味著該領域以往的法律失去效力，法官仍然可以適用先前的判例法和制定法，不強求法官在法典中尋求判案的依據。

但是，最近幾十年來，大陸法系的法典和英美法系的法典相互趨近。大陸法系的法典受到了大量出現的單行法律和法規的替代、“肢解”和沖擊，在某些法律領域甚至可以說法典已經淪為補充單行法不足的地位。在大陸法系，法典不再是法官判案的唯一依據，法院也開始通過解釋立法或發展新的判例創造新的法律淵源。而在英美法系，不但出現了大量的法典，且議會制定法不斷增加，“制定法已有取代判例法成為第一位的法源的趨勢”。④[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第136頁。

在此背景下，筆者所提出的金融法的法典化，目標固然是制定出周延性與系統性較強的法典，但由于金融創新的日新月異，這一理想并不現實。因而，退而求其次，更現實的選擇是制定周延性與系統性不那么強的法典。但它仍有一定的周延性與系統性，而不是法律匯編。應該看到，現代各國的“金融法典”都允許一定數量的單行金融法并存。

在現代社會，法典法、單行法和判例法作為各具特色的法律形式并不是勢不兩立的、截然矛盾的。對于已經建立了發達的法典法體系的國家，適當采用單行法和判例法來彌補法典法的不足是無可非議的。在有著深厚的判例法傳統的國家，法典法和其他形式的成文法也是非常必要和有益的補充。⑤封麗霞：《法典編纂論》，清華大學出版社2002年版，第145頁。即使是在大陸法系或以制定法為主要法源的國家，法典的編纂也已經不再是法律形式發展的頂點和終結，它只是法律形式發展的一個里程碑和標志性階段而已。在法典化之后，根據新的形勢制定單行法也是非常正常的，應以平常心對待之。但也不能因此而僅僅滿足于單行法，而應該每隔一段時間就將單行法整合編纂為法典法，同時剔除法典法中不適應時代需要的舊條文。如此循環反復，推動法典法的不斷發展。金融法的法典化亦復如此。

二、金融法法典化的可能性

(一)反對法典編纂的一般理論及其反駁

1.反對法典編纂的理由

法典編纂的問題從19世紀之始就成為法律家的戰場。關于法典編纂的利害得失、可否之爭針鋒相對。①[日]積穗陳重：《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第17頁。根據日本著名法學家積穗陳重的總結，反對法典編纂的理由主要有：②[日]積穗陳重：《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第17-22頁。

(1)法典不能伴隨社會的進步。這種觀點認為，法典修訂起來比較困難，社會變化比較快，二者的不協調會導致法典落后于時代的發展。而單行法的優點就是伴隨著社會的進步，可較容易進行修改。

(2)法典不能包含法律之全部。這種觀點認為，一方面，細致的規定不能編入法典之中，否則，法典便會太過于浩瀚復雜；另一方面，某些方面不能編入法典之中。例如，德意志帝國民法編纂委員會1874年決定，山林法、礦山法、銀行法及世襲財產法等不得編入法典之中。

(3)法典不能終止單行法。這種觀點認為，由于社會千變萬化，雖頒布法典，然新生事務層出不窮，在法典編纂完成之后不得不頒布多部單行法，規定社會的新事務。商法典淪為“空殼”就源于此。

(4)法典不能終止法典解釋和判例解釋。這種觀點認為，每頒布一部法典，便會有各種注釋書籍面世。拿破侖民法典一經制定，市面上就出現了其注釋書，有人將其呈交拿破侖，他嘆息道：“我的法典已逝去。”法典不能避開解釋，也不能避開判例，因為判例是領會法典的必要工具。

2.對反對法典編纂的理由的反駁

(1)法典編纂與社會進步

任何形式的法律均落后于社會的發展，無論是判例法還是成文法，無論是法典還是單行法。法律一般都是基于社會出現的糾紛、弊病，而于事后做出裁斷，先定紛止爭，再定分止爭，制定相應的規則，從而懲前毖后，為后人提供預期。人類的理性至多只能事先為日后的糾紛提出原則，而很難提供規則。若讓100年前的智者為今天的互聯網金融提供法律規則，無疑是苛求前人。而若讓今人為數百年后的后人提供詳細的太空利用規則，也無異于癡人說夢。法律不能只是抽象的原則的匯總，而應是主要由規則構成的集合。規則大都只能事后制定。因此，必須容允法律規則與社會進步之間有一定的時滯。

即使是變動較為容易的判例法，也是存在時滯的。即使是判例法，在改變原有的判例規則的時候，也是非常慎重的，慎重就意味著不及時。而追求及時則難免草率。判例法也是在及時性與穩定性的矛盾之中求得平衡的。有時，判例法的改變未必有成文法及時。當上個世紀20年代末出現大危機之時，美國首先是制定成文法，而不是求助于判例法。這一是因為成文法規定的事項較多，覆蓋面寬，對危機的救助措施全面，力度較大；二是因為判例法是被動做出的，須以當事人的起訴為前提，而制定法則可以主動制定；三是因為法官一般比較保守，尤其是當時的自由市場法院，對于新的時代的到來感知頗為遲鈍，對新的經濟學學說的接受比較緩慢。甚至還導致了自由市場法院接二連三宣布羅斯福新政法律違憲，羅斯福勃然大怒，要宣布對美國聯邦最高法院進行改組。③詳見邢會強：《宏觀調控行為的不可訴性再探》，《法商研究》2012年第5期。當然，在英美法系，也有不少制定法是在總結判例法的基礎上制定的。

即使同是制定法，無論是法典還是單行法，若不重視法律的修改，若不是在該領域真正做到依法治理，法律的修訂都很難。中國目前在環境法領域沒有法典，都是單行法，很多環境保護的單行法早已形同具文，落后于實踐的需要。而在刑法領域，中國實行的刑法典，1997年迄今已有9 次修改，每次都通過修正案的形式進行修改，刑法典照樣能與時俱進，伴隨著社會的進步而進步。可見，制定法的落后，其實并不是法律形式上是單行法還是法典法的問題，而是重視與否的思想觀念問題。法律人為了堅守“罪行法定”，中國刑法典可以平均每兩年就修訂一次。同樣，政治人為了經濟發展，也可以阻止易于修改的環保法單行法的修改。

(2)法典編纂與涵蓋范圍

第二項反對理由——“法典不能包含法律之全部”，實質上是法典編纂的精細化程度問題和涵蓋范圍問題。

首先，法典應追求精細化，但也不可能事無巨細。“概念法學”已經破產。法律不能一勞永逸、毫無遺漏地規定各種可能的事項。法律有必要授予行政機關和法官以自由裁量權，這使得法律的明確性原則得以衰減。但盡管如此，這并不意味著法律應該放棄明確性原則和精細化努力，也并不意味著法律本身就應該是原則性的、宣示性的，越概括越模糊越好。

語言，包括立法語言，不可避免地存在一定的模糊性，這是由客觀世界的無限性與人類認識的有限性、人類語言系統的有限性之間的矛盾決定了的。語言本身的發展永遠都無法達致絕對的精確。要讓有限的法律語言去承載、傳遞無限的法律信息，如不使用模糊性語言，必定是一項不可能完成的任務。在立法中，適當運用模糊詞語能增強法律信息的自由度和包容性，從而能擴大法律規范的適用范圍。但模糊性立法語言的過度使用則可能造成“原則性立法”、“宣示性立法”，損及法律的預測和指引功能。因此，立法語言的模糊性與立法的精細化之間存在著一定的矛盾關系。

馬克思主義哲學觀認為，矛盾是普遍存在著，又是對立統一的。模糊性和精確性是人類語言的兩個重要特征。人類的認識是一個“模糊-精確-再模糊-再精確”的循環反復、螺旋上升、無窮無盡的過程，由相對真理無限逼近但永遠不能達到絕對真理。法律語言是精確性語言和模糊性語言的集合，法律語言正是在準確性和模糊性之間求得平衡的。法律語言適當的模糊具有正當性，但不加區分的、不加克制的模糊則有損法律的尊嚴和權威，從而也有損于法治建設。

因此，在法律制定和法典編纂之時，都要深入研究法律語言的模糊性與立法的精細化之間的關系，在使用模糊性法律語言時，如何把握好模糊度，在模糊性與精確性之間做好平衡，以還原法律的指引和預測功能，而不能將法律僅僅當作是公權機關之間的“分工清單”。無論是單行法還是法典法，都應該如此。總之，法典不能太細，不能構成法典“編纂不得”的理由。

其次，盡管法典編纂的涵蓋范圍應盡可能地大，但也沒有必要非要規定該部門法領域的所有部分及所有事項。其實，單行法也存在這樣的問題。即使是單行法，也不是所有部分、所有事項都是要規定的，總有一些領域、一些事項由于各種原因而不為法律所涵蓋。是故，法典不可能涵蓋該部門法領域的所有部分及所有事項，同樣不能構成法典“編纂不得”的理由。

(3)法典編纂與單行法

第三項反對理由——“法典不能終止單行法”，是有一定道理的。但這一問題與法典編纂的涵蓋范圍問題相關聯。其實，只要科學地預估、評判法典編纂的涵蓋范圍，既不要貪大求全，又不能畏首畏尾，是可以找出合適的法典編纂的涵蓋范圍的。“只有給法典強加上不現實的整體性要求者，才會反對法典。”①[德]卡斯滕·施密特：《法典化理念的未來——現行法典下的司法、法學和立法》，溫大軍譯，《北航法律評論》2012年第1 輯(總第3 輯)，第48頁。當然，法典編纂的時機也很重要，在社會生活急劇變動之時就匆忙編纂法典，注定會失敗。相反，社會生活的相對穩定化才是編纂法典的好時機。還需要指出的是，法典編纂之后，也不能一勞永逸，要適時啟動法典的修改工作。有的法典，十年、二十年一大修(是謂“修訂”)，三年、五年，甚至每年都進行小修(是謂“修正”)，是完全必要的。

(4)法典編纂與法典解釋

第四項反對理由——“法典不能終止法典解釋和判例解釋”，更不能構成法典“編纂不得”的理由。的確，法典編纂曾“追求建立在固定的邏輯和社會定理之上的無漏洞的生活和社會秩序”，或者“法典是為長久制定的全面和封閉的規定，它不會為法律適用留下自由裁量的空間……”但是如今，“無漏洞”這一信條已經不再為法典立法的支持者所經常提及了，反而是其批評者——當然是有意的——對此談得更多。①[德]卡斯滕·施密特：《法典化理念的未來——現行法典下的司法、法學和立法》，溫大軍譯，《北航法律評論》2012年第1 輯(總第3 輯)，第42頁。反對者其實秉持了一種“法典萬能論”的假定。法典不是萬能的，但作用卻是極大的。因法典不能萬能而否定法典的極大作用是一種以偏概全的方法論。德國漢堡法學院院長卡斯滕·施密特教授澄清道：“法典編纂不是對法律漏洞的完全避免，而是通過對法律材料的系統整理來克服法律漏洞。”②[德]卡斯滕·施密特：《法典化理念的未來——現行法典下的司法、法學和立法》，溫大軍譯，《北航法律評論》2012年第1 輯(總第3 輯)，第43頁。法律漏洞的存在及司法解釋的必要性問題，不僅僅是法典面臨的問題，也是單行法面臨的問題。若因此便不編纂法典了，無異于因噎廢食。

(二)金融法法典化的域外經驗

無論是在當代的英美法系還是大陸法系，隨著金融全球化和法律全球化的強勢推進，都有制定金融法典的相關經驗——盡管這些金融法典還沒有涵蓋金融業的全產業鏈。

1.英國金融法的法典化

英國《1986年金融服務法》和《2000年金融服務與市場法》在金融法的法典化歷史上邁出了具有開創意義的第一步。在世界金融自由化、國際化、一體化風潮的影響下，1986年，英國進行了“大爆炸”的金融改革，出臺了《1986年金融服務法》，調整范圍涵蓋了證券、期貨、保險等金融服務行業。《1986年金融服務法》標志著開始向金融業的統一立法邁進。該法允許金融機構以子公司的形態跨業經營。斗轉星移，轉眼到了2000年，《1986年金融服務法》已不適應時代的需要，于是，《2000年金融服務與市場法》得以問世。該法取代了之前用于監管金融業的法律、法規，包括1979年《信用協會法》、1982年《保險公司法》、1986年《金融服務法》、1986年《建筑協會法》、1987年《銀行法》、1992年《友好協會法》。該法規定了一整套新的“游戲規則”，為英國新世紀金融業監管提供了一個嶄新的改革框架。該法承繼了之前關于金融監管的法律，相應的，其效力對象范圍也很廣泛，主要包括銀行、建筑協會、保險公司、友好團體、信用社、勞合社、投資和養老金顧問、證券經紀商、提供投資服務的專業公司、基金經理以及金融衍生品交易商等。該法雖然大規模的從根本上取代了過去的金融監管法律，但不能簡單地認為該法是唯一規制監管的法律規范，因為該法相關條款存在著一系列關于如何擴展和實施的二級立法條款。此外，該法第426 條規定了允許在必要情況下，頒布修正案對該法進行補充。③啜佳佳：《英國〈2000年金融服務與市場法〉研究——以金融混業和金融監管為視角》，《金融服務法評論》第2卷。

2.其他國家金融法的法典化

1999年11月，美國國會通過的《金融服務現代化法》，將數量龐雜的金融法律規范清理后集中在一個法律文件中，從而在放松管制的基礎上重新整合了美國的金融法律體系。該法的頒行意味著《格拉斯-斯蒂格爾法案》壽終正寢。這也是一部具有劃時代意義的金融法的法典化。

日本的《金融商品交易法》在金融法的法典化歷史上也前進了一大步。1996年，日本橋本政府發表了金融“大爆炸”改革設想，開始了金融業橫向規制的進程，第一步是于2000年制定了“關于金融商品的銷售等的法律”(金融商品銷售法)，該法適用包括銀行、保險的“金融商品”，重在規制商品的銷售和勸誘，以保護投資者的利益；因該法并沒有涉及到從金融商品的組成到償還的整個過程，與完整意義上的橫向規制相距甚遠，隨后又經過五年的反復論證于2006年對原《證券交易法》進行徹底修訂，更名為《金融商品交易法》，該法整合了《金融期貨交易法》、《外國證券業者法》、《有價證券投資顧問業規范法》、《抵押證券業規范法》，取代了原有的《證券交易法》。該法頒布后，還對《銀行法》等89個金融法律進行了配合修訂。

韓國2007年通過的《金融投資服務與資本市場法》將金融法的法典化推向了新的高度。2003年，韓國政府開始推進統一金融法的制定，2007年7月3日，韓國國會通過了《關于資本市場與金融投資業的法律》(在韓國，通常將其簡稱為《資本市場法》)，并于2009年已經開始施行。該法將從前規制資本市場的法律《證券交易法》、《期貨交易法》、《間接投資資產運用業法》、《信托業法》、《綜合金融公司法》、《韓國證券期貨交易所法》等六部法律大膽地予以統合，制定了統一的具有世界領先地位的《資本市場法》。《資本市場法》的制定，為韓國制定英國式的金融服務法邁出了堅實的第一步。但《資本市場法》還不是“大一統”的“金融法典”，因為除了《資本市場法》外，銀行法律和保險業法與其共同“三分天下”。①中國證券法學研究會秘書處：《韓國金融法治創新對我國的啟示——中國證券法學研究會代表團訪韓考察報告》，《金融服務法評論》第4卷。

三、金融法法典化的意義

(一)提高法律的系統化程度，促進金融法治體系的現代化

法典在表象上是一種立法形式，實質上則是一種立法技術。作為法的體系化存在，法典具有高度的普遍性、確定性和完整性，需要有較高的立法技術予以支持。維亞爾克(F.Wieacker)教授指出：“法典編纂并不是對現有的科學的或者前科學的法律進行搜集、匯編、修改與改革——如早期德國的法律改革以及古羅馬、西班牙法律匯編那樣——而是通過新的系統化的并且具有創造力的法律來設計一個更好的社會。”②[秘魯]瑪麗亞·路易莎·穆里約：《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構》，許中緣、周林剛譯，《清華法學》第8 輯，第67頁。

法典化同時也是法律理性化、系統化和現代化的過程。法典化有利于精簡法律法規的條文，不但同類法律之間的條文可以精簡，而且下位法也無需重復上位法的規定。此外，在法典編纂的過程中，可以用一致和統一的語言、詞匯來替換其他相似概念，做到前后協調一致，保持法律之間的連貫性。例如，日本《金融商品交易法》用“金融商品”的概念整合了以前的銀行產品、保險產品、證券、期貨、金融衍生品等概念，建立起規范所有金融商品的交易規則、業者規則、市場規則，構建了超越銀行業、保險業、證券業等不同領域的“橫斷規則”。③參見朱大明譯：《日本金融商品交易法》，法律出版社2015年版，第1頁。

中國也應該借鑒日本的經驗，用“金融商品”的概念整合所有的具有投資性質的金融產品，包括存款、銀行理財產品、投資性保單、證券、期貨、金融衍生品等，并對現行的各種單行金融法進行編纂，挖掘金融法制的一般規律，抽象出金融法的一般原理和原則，提高金融法的系統化程度，促進中國金融法制體系的現代化。

(二)提升法律效力，促進立法精細化

目前中國經濟立法的一個特征是“政策繁多而法律稀少”。不少法律比較宏觀、粗獷，僅提供法律框架，對執法部門的授權過多，充斥著大量的不具有可操作性的“授權條文”，此即法律的空洞化現象。這些法律主要不是為當事人提供具體而明確的指引，而是在對執法部門進行授權，頗像國務院及其各部門之間的一份分工清單，法律的精確性嚴重不足。④邢會強：《政策增長與法律空洞化——以經濟法為例的觀察》，《法制與社會發展》2012年第3期。而支撐社會經濟運行的主要是政策。通過金融法典的編纂，將長期實行且行之有效的政策上升為法律，提升其規范效力等級，能大大提升我國金融立法的精細化程度，為當事人提供具體而明確的指引，既有利于公民學法、知法、守法，也有利于行政機關執法和司法機關適用法律，以更好地實現法律的規范、指引和評價功能。

(三)消除監管套利，提供明確預期

中國目前的分業監管格局非常不適合于我國當前金融發展的新形勢，部門分割，既有監管空白，也有監管重疊，監管套利嚴重，部門保護利益嚴重，嚴重阻礙了中國的金融深化。例如，銀監會主導的銀行體系尚未進入證監會主導的國債期貨市場，嚴重阻礙了該市場的發展。而制定一部統一的金融法典，則既可以最大限度地減少規范之間的重復與沖突，也有助于推動金融法內容的完善和結構的協調。在2015年啟動的這次《證券法》修訂過程中，我們就明顯地感受到，如果其他金融法不修改，單純修訂《證券法》，很多改革措施都難以到位。例如，功能監管問題、證券法的調整范圍問題、金融商品銷售過程中的金融消費者保護問題，等等。因此，我國制定一部具有“金融法典”性質的《金融服務法》或《金融商品發行與交易法》，是十分必要的。

(四)限制權力，保護權利

法典是制度文明的顯赫篇章。在一定程度上來講，法典是衡量一個國家法治的整體發展水平的標準之一。“一般而言，在一個欠缺法治的時代，執政者總要擴充行政權，減少法律的束縛；這使得立法萎縮，真正意義上的法典化更是不可能。”①趙秉志：《當代中國刑法法典化研究》，《法學研究》2014年第6期。“零星公布的成文法，使執法者和被執法者在對法律的可接近性上處于不平等地位，很難確保后者的監督功能之實現。而系統化公布的法典，使執法者和被執法者對法律有同等的可接近性，更能保障后者對前者的執法活動的監督。”②徐國棟：《民法典與權力控制》，《法學研究》1995年第1期，第68頁。

金融法的法典化，就是要通過法典編纂，將不時公布的單行的法律法規和規范性文件的規范，盡量地提升為法律的規范。“法典一經頒布，就為一個特定社會的執法者和守法者所共知，作為一種公開的、具有極大的普遍性和確定性的法律形式，法律從此獲得‘共知性’和‘雙向約束’的特點。”③封麗霞：《法典編纂論》，清華大學出版社2002年版，第38頁。這就能夠在很大程度上限制行政部門的專權和擅權，限制其隨意立法、恣意解釋，限制行政權力的無序擴張和濫用，建立有限政府，從而呵護市場，保證市場機制在資源配置中的決定性作用，保護市場主體的合法權益。

四、中國《金融服務法》的制定

(一)形式

鑒于目前中國的具體情況，借鑒國外的相關立法經驗，筆者認為，現在制定涵蓋銀行、證券、期貨、保險、信托、民間金融等全產業鏈的金融法典的時機尚不成熟，可行的方案是制定一部綜合的《金融服務法》或《金融商品發行與交易法》。對此，有前述英國、美國、日本、韓國等國的先進經驗可資借鑒。

郭鋒教授也指出，應在修改或廢除現有的銀行法、保險法、信托法、證券法、投資基金法的基礎上，制定一部綜合的《金融服務法》或《金融商品發行與交易法》。④郭鋒：《新自由主義、金融危機與監管改革》，《金融服務法評論》第2卷；郭鋒：《提升國際競爭力，重構我國金融監管體制與立法——設立國家金融監督管理委員會、制定〈金融商品發行與交易法〉的建議》，《金融服務法評論》第4卷。它雖然難以完全涵蓋銀行業、保險業，尤其是中央銀行法、政策性銀行法的內容，但畢竟向“大一統”的、綜合性的“金融法典”邁出了一大步。

(二)時機

目前，中國正在進行《證券法》的修改。《商業銀行法》和《銀行業監督管理法》的修改也正在醞釀和研究之中。我們認為，待《證券法》修改通過之后，可以開始啟動《金融商品交易法》制定的研究工作。待《商業銀行法》和《銀行業監督管理法》的修改完成之后，則可以“由零售改批發”，啟動編纂統一的《金融服務法》。

(三)主要內容

1.國外立法例

英國《2000年金融服務與市場法》分為三十大部分，分別為：監管機關、受監管活動與禁止的活動、授權與豁免、從事受監管活動的許可、受監管活動履行、正式上市、業務轉讓控制、市場濫用的處罰、受理和上訴、規則與指導、信息收集與調查、對獲授權人的控制、“進入聯合王國的企業：管理局的干預”、懲戒措施、金融服務補償計劃、金融服務督察計劃、集合投資計劃、獲認可的投資交易所和結算所、勞合社、行業成員提供的金融服務、互助會、審計人及清算師、“公共記錄、信息披露及合作”、破產、強制令和退賠、通知、犯罪、其他條款、釋義、補充。

美國1999年《金融服務現代化法》共分7章，分別是：(1)促進銀行、證券公司和保險公司之間的聯合經營；(2)功能性監管；(3)保險；(4)單一儲貸協會控股公司；(5)隱私；(6)聯邦住宅貸款銀行系統現代化；(7)其他條款。

日本《金融商品交易法》共分為九章，分別為：總則、企業信息披露、金融商品交易業者等、金融商品交易業協會、金融商品交易所、有價證券交易等的規定、其他、處罰、刑事案件的調查等。

韓國《資本市場法》共分為十章，分別為：總則、金融投資業、證券的發行與流通、不公平交易的規制、集合投資機構、金融投資業關聯機關、韓國交易所、監督和處分、補充規定、罰則。①詳見董新義譯：《韓國資本市場法》，知識產權出版社2011年版。

可見，各國的差異較大，中國可以根據自己的國情，決定相應的立法內容。

2.對中國《金融服務法》的主要內容的建議

建議中國的《金融服務法》包括以下幾個章節：總則、金融服務提供者、金融商品交易場所、金融商品的發行與交易、信息披露及金融消費者保護、金融商品欺詐及不公平交易行為、糾紛解決、監管與處罰等。

在此基礎上，盡量將散見于各個部門的規章和規范性文件中的規則“合并同類項”，并上升為法律的規定，并進行監管規則的統一，消除監管空隙和重疊，從而為中國金融業的有序發展提供堅實的法律基礎保障。

五、金融法法典化的配套措施

(一)修訂機制

“法典編纂事業絕非法典發布之日而終。法典一旦形成并將之發布，就會在立法部之內立即設置常置法典即修改委員會，使之調和整理法典頒布之后的新法與法典。……若此委員會之組織而得以其當，則法典猶如喬木，能伴隨社會之進步而變得蔥郁。”②[日]積穗陳重：《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第76頁。因此，在《金融服務法》頒布之后，還要成立專門的修訂委員會，以定期評估《金融服務法》的修訂，使《金融服務法》與時俱進。

法典化的《金融服務法》的修訂可以有三種方式：一是以“打補丁”的方式進行修正，即通過專門的修正案來實現修改，就像中國刑法修正案對刑法典的修訂那樣。這種修訂方式具有經濟和簡便易行的優點，值得推崇。被增訂的條文可以以“第幾條之幾”的方式呈現，被刪除的條文只需注明“本條于某年某月某日被某個修正案予以刪除”，而無需重新調整條文次序，有利于法律檢索和傳播。二是終止現行法，重新制定、公布新的法典化法律，就像2005年10月中國對《公司法》、《證券法》的修改那樣。這種方式的立法成本較大，只能經過一段較長的時期才能重新啟動。三是制定單行法律，《金融服務法》中的個別條文與單行法相沖突的，以“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”的原則處理。這種方式除非迫不得已，否則不宜采用。

(二)危機授權

現代社會是“風險社會”。隨著工業化、市場化和全球化的推動，社會公眾切身地感受到生活在由市場經濟、先進科技和官僚行政等現代性帶來的風險之下，以及由此對人類社會產生的巨大挑戰。“階級社會的推動力可以用一句話來概括：我餓!風險社會的驅動力則可以用另一句話來概括：我怕!”③[德]烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第57頁。

在現代風險社會，經濟和金融危機頻繁發生。1997年的亞洲金融風暴剛剛過去，風平浪靜不到十年，2007年的次貸危機又引發了2008年的全球金融危機。如今七八年過去了，經濟還未徹底復蘇，而是進入了“低增長”的“新常態”( new normal)。④“新常態”最早出現于2009年在美國舉行的一次論壇上，美國太平洋基金管理公司總裁埃里安提出“新常態”的概念來歸納美國2008年金融危機之后全球經濟陷入的緩慢而痛苦的恢復過程。參見王松奇：《“新常態”源流考》，《銀行家》2014年第9期。金融危機就像竊賊，時常趁人不備光顧家門。在此情況下，金融法的法典化必須兼顧危機時授權行政機關采取緊急措施的需要，允許在緊急狀態和即將發生危機時，監管機關采取臨時措施，終止某些法律規范的適用，但必須明確“臨時”的涵義以及政府緊急干預措施的退出機制，防止“臨時”成為“常規”。

(三)解釋監督

法典以及成文法的不完備、法律漏洞的客觀存在，使執法者和司法者獲得了自由裁量權和法律解釋權，但基于制約和監督權力的需要，立法機關應該對執法者和司法者的法律解釋權進行控制。

2015年7月8日，中國證監會為了應對股市的接連大幅下跌，發布了《關于上市公司大股東及董事、監事、高級管理人員增持本公司股票相關事項的通知》(證監發〔2015〕51 號)，對《證券法》第47 條的做出了如下解釋：“在6個月內減持過本公司股票的上市公司大股東及董事、監事、高級管理人員，通過證券公司、基金管理公司定向資產管理等方式購買本公司股票的，不屬于《證券法》第四十七條規定的禁止情形。”這一解釋違背了《證券法》規制短線交易的基本精神。

“股災”固然很可怕，系統性風險定然要防范、阻斷，但不能以破壞規則為代價。經濟績效固然重要，但法律的基本價值也要堅守。規則不是不能變，但規則的改變需要體現程序正義的基本要求。鑒于這一教訓，如何對待和規范行政機關的法律解釋權，有效防止行政機關越權解釋，并建立相應的糾錯機制，是擺在立法部門的一項重要課題。無論中國是否制定法典，這一問題都不容回避。

六、結語——“互聯網＋”時代的法典編纂

現代社會是一個法典與單行法并行，制定法與判例(法)并存的時代。狹義上的法典化已經不復存在。“傳統上未被法典化的法律體系，已經將特定的法律問題法典化了。另一方面，法典化的法律體系則已習慣于擁有未被法典化的主題。”①[秘魯]瑪麗亞·路易莎·穆里約：《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構》，許中緣、周林剛譯，《清華法學》第8 輯，第71頁。在英美法系，判例法的存在并不妨礙法典的編纂。在大陸法系，單行法的盛行也未引起法典的全部廢棄。鑒于法典的諸多優點，在現代社會，法典編纂仍具有十分重要的法律價值和現實意義。

如果說在紙質書籍主導傳播的時代，法典的編纂因不時修改而被迫重印而顯得不經濟的話，那么在“互聯網＋”時代，這一弊端已經大大克服。法典的公布和修改無需印刷，只需一個PDF文件足以，既有利于傳播，又有利于修正、修訂。②中國法律修改區分修正與修訂，小修、補正為修正，大修、重組為修訂。每次修正、修訂只需要注明修正、修訂的日期即可。由于媒體的廣泛傳播，不用擔心修正、修訂后的法律不為公眾所知。因此，中國在金融法的法典化，在“互聯網 ＋”時代，更具有經濟上的可行性。

總之，在金融法領域，中國應制定一部法典化的《金融服務法》，這既有國外相關先例可以借鑒，又具有一定的立法規模基礎，應早日提上議事日程。