刑法禁業新規理解和適用思考

杜之平

內容摘要：刑法修正案（九）禁業新規，契合保安處分制度，是管制、緩刑禁止令的升級，嚴于行業法律法規禁業規定，司法已有判例。禁業有助于預防再犯罪，維護市場競爭秩序，凸顯司法社會責任，但存在案件范圍不明、具體職業不清、情節無標準、未強調必要性論證等問題，建議明確案件辦理細則，規范訴訟程序，把握辦案原則，加強禁業監督，促進犯罪預防。

關鍵詞：刑法禁業 案件范圍 訴訟程序 預防犯罪

2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》，在第三十七條后增加關于禁止從事相關職業的新規，比之于97刑法規定的訓誡、具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰、行政處分，以及刑法修正案（八）關于管制、緩刑的禁止令，顯然要嚴厲得多，強化了我國刑法預防再犯罪和保護公眾利益功能。新規事關打擊身份犯罪和刑釋人員再就業謀生問題，同社會穩定息息相關，在適用中務必慎之又慎，落實寬嚴相濟刑事司法政策，尊重和保障人權，體現司法公正效率價值，實現法律效果和社會效果有機統一。

一、禁業新規的理論解讀和我國法治化探索

從業是公民的自由，但自由是有邊際的。如果從業侵害威脅他人合法權益或公共利益，法律將會作出相應的禁止性規定。刑法修正案（九）關于禁業新規，契合大陸法系國家的保安處分制度，是我國刑法管制、緩刑禁止令的升級。

縱觀各國刑法規定的保安處分，大致可分為三種：一是剝奪自由的處分，如監護、監管、矯正、收容等，二是不剝奪自由的處分，如禁止就業、限制住所、保護管束、禁止出入酒店、放逐、驅逐出境等，三是財產上的處分，如沒收、善行保證等。

禁業處分，是指當某種職業或營業成為犯罪的直接或間接條件時，對其從業者禁止從事該項職業或營業活動的處分。這項處分在德國刑法、法國刑法草案中都有規定。[1]

我國沒有明確規定保安處分制度，但類似于保安處分的禁業措施，散見于刑事法、行業法以及行政法規之中。比如，刑法修正案（八）規定，判處管制、宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間、緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。刑法修正案（九）進一步規定，“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年”。《執業醫師法》規定，因受刑事處罰，自刑罰執行完畢之日起至申請注冊之日止不滿二年的，不予注冊。《教師法》規定，受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經取得教師資格的，喪失教師資格。《律師法》和《注冊會計師法》也有類似規定。

司法實踐中，關于禁業的判例層出不窮。如，浙江桐鄉法院禁止被告人李某、沃某夫妻在緩刑考驗期限內從事電鍍加工生產活動。浙江余姚一位會計私吞挪用單位資金，被法院禁止緩刑考驗期內從事財務相關工作。廣東中山市中級法院禁止龐某智緩刑考驗期間從事酒類生產經營活動。廣西靈山縣法院禁止李某在緩刑考驗期間從事煙草制品經營活動。江蘇南通市崇川法院禁止張某在緩刑考驗期內從事藥品經營。[2]

二、實施禁業新規的社會意義

制定刑法的目的是懲罰犯罪，保護人民。通過禁業這種非監禁化方式，把犯罪人施治和救助責任返還給社會，將管民、制民之法發展為保民、護民之法，維護公平正義，是司法改革和刑法完善的需要。

（一）禁業有助于預防再犯罪

利用職業便利或者違背職業義務犯罪，侵害、威脅了刑法保護的利益或價值，較之于非身份犯同罪，具有更為嚴重的社會危害性，因為身犯罪屬于明知故犯，主觀惡性更深。這種犯罪人，如果沒有改造好就重新回到社會，在失去約束情況下，很可能重犯前罪。在經濟市場化、多元化，就業信息化、多樣化形勢下，僅僅依靠刑罰手段難以遏制身份犯罪。如果實施禁業新規，截斷犯罪動因，封鎖犯罪環境，就能實現預防再犯罪目的，維護社會秩序，保障公眾利益。

（二）禁業能維護公平競爭的市場經濟秩序

任何對公平、公正競爭機制的破壞均會導致對市場經濟生機和活力壓制，使經濟活動的盲目性加劇，造成社會資源浪費，經濟發展不穩定。利用職業便利或者違背職業要求的特定義務，以犯罪手段謀取利益，其成本遠比正常生產經營低，而獲利更為快捷。比如，假冒注冊商標、生產銷售偽劣產品、生產銷售不符合安全標準的食品藥品，這些不顧公共安全牟取暴利的犯罪，違背市場正當競爭規則，對參與市場的合法經營者極不公平。市場自由與秩序的統一，要通過法律手段來規制。在打擊犯罪效果欠佳情形下，禁業，無疑能凈化競爭環境，保護合法經營，促進公平競爭。

（三）禁業凸顯了司法的社會責任

行政執法手段缺乏司法的強制性和多樣性，證據難收集，因而適用禁業的行政處罰極少，即使作出了禁業處罰，有的相對人仍然重蹈覆轍，直至犯罪。刑法修正案（八）關于禁止令的實施，遏制了一些惡性犯罪，但震懾效果不夠。趙秉志認為，有無特定身份的行為人，主觀惡性大小和客觀危害輕重會有所不同，其刑罰輕重理當不同。[3]刑法修正案（九）禁業新規，將行政執法融進刑事訴訟，看似對行政權有所干預，實則是對被害人、加害人以及社會公共利益的全方位保護，體現了司法的社會責任，具有大局的公正意義。

三、適用禁業新規需要解決的矛盾和問題

在禁止令基礎上將禁業作為刑罰手段予以明確化，增強了打擊惡性身份犯罪力度，有利于改善社會治理。在適用禁業新規時，必須考慮當前犯罪居高不下折射的政治、經濟、社會、生態等原因，借鑒實施禁止令積累的經驗，思考和解決適用中可能面對的矛盾和問題。

（一）明確禁業案件范圍

刑法修正案（九）規定的禁業案件，是因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪，而被判處刑罰的案件。顯然，這類案件犯罪主體不是一般主體，而是具備一定職業身份的特殊主體，是身份犯。張明楷認為，客觀構成要件要求自然人具備特殊身份或者刑法的加重減輕以具有特殊身份為前提的犯罪，稱為身份犯。[4]禁業，顯然是對具有特定職業者犯罪的加重處罰，即對身份犯的加重處罰。哪些案件被告人可能禁業而成為刑法意義上的特殊主體？國家機關工作人員、企事業單位人員、人民團體人員，醫生、教師、律師、會計師……都有利用職務便利，實施貪污受賄、職務侵占、挪用公款或資金等犯罪的條件，如果犯罪，是否納入禁業范疇？我們知道，國家機關工作人員犯罪被判處刑罰，將被開除公職，但仍有被國家機關聘用委托從事公務可能，是否連聘用也禁？經營者制假售假、強迫交易，駕駛員交通肇事、運輸違禁品，保安盜竊、故意傷害……都是違背職業要求的特定義務，是否一律禁業？筆者認為，根據刑法謙抑性原則，禁業不應擴大化，要限制在非國家機關工作人員范圍之內，控制在危害面廣的案件之上。

（二）明確禁業的具體職業

非法職業，比如毒品生產、開設賭場、賣淫、拐賣婦女兒童、神漢巫婆等，屬于嚴打對象，不在禁業之列。禁業之業，應當是具備一定條件和手續取得的合法職業。合法職業被用于犯罪或者造成危害后果構成犯罪，才是當禁之業。在一些行業法律法規中，已經明確規定犯罪后禁業的范圍和期限，比如，醫生、教師、律師、會計師判處刑罰的，必然禁業，因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身禁業。筆者認為，像這樣已經有了行業禁業規定，除非必要，可以在刑事判決后書面通知，由主管部門作出禁業處罰。行業法律法規、規范性文件對構成犯罪是否禁業沒有明確規定，但法院認為有必要禁業的，才是刑法修正案（九）規定的禁業重點，司法機關應當慎重辦理，各級法院審判后層報最高法院，以指導性判例形式通報全國，據此逐步規范禁業的職業范圍。

（三）明確禁業案件的情節

是否適用禁業，刑法修正案（九）規定，“人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”自由裁量。由于法的一般性規則難以窮盡千姿百態的事實狀態，法官判案憑借的是個人知識和經驗，有時還會摻入個人私心雜念，這就很難保證公平正義。如果不對禁業案件情節明確要求，很有可能導致審判權濫用。禁業案件情節應當從犯罪人主觀惡性和客觀危害狀態兩個方面判斷，同時案件應當是當地社會影響大、公眾要求懲處呼聲高的重特大案件。一般性犯罪，主觀惡性不大的案件，犯罪人重返社會后可以從事原來職業，但要在主管部門備案，接受監督。

（四）重視禁業必要性論證

禁業是預防再犯罪的需要，如何判斷這種需要，不能由法官主觀臆斷。可以考慮建立禁業必要性審查制度，通過社會調查報告形式，考察犯罪對法益侵害威脅的嚴重程度，在全面論證禁業必要性基礎上，作出公正判處。

四、依法實施禁業新規建議

在依法治國大背景下深化司法體制和工作機制改革，要求刑法低耗高效維護穩定，促進經濟社會發展。禁業是對長期以來“專政”、“嚴打”預防效果不佳的反思和對傳統報應刑思想的反正，符合寬嚴相濟刑事司法政策，是刑法人性化、社會化的體現，需要在司法實踐中不斷完善和規范。

（一）明確禁業案件辦理細則

最高司法機關應當盡快出臺司法解釋或者規范性文件，明確禁業案件適用范圍、適用對象、適用條件、適用方法、保障措施等內容，避免各地標準不一、訴訟隨意、判決不公，維護法律的統一性和嚴肅性。

（二）規范禁業案件刑事訴訟程序

案件進入立案偵查環節起，被害人、相關主管部門、行業協會可以提出禁業申請，偵查機關可以在移送審查起訴時提出禁業意見，檢察機關根據前一訴訟環節情況，或者審查認為案件具有禁業需要，啟動社會調查程序，充分聽取被害人、同業人員、服務對象、所在單位、行業主管部門、專家學者意見，形成社會調查報告。報告認為有禁業必要的，還應告知被告人及其辯護律師，聽取辯解和辯護。經論證確有必要禁業的，檢察機關在公訴量刑建議中提出。法院根據案件性質、情節，參考檢察機關意見，作出判處。

（三）把握禁業案件辦案原則

1.綜合判斷。判斷犯罪情況，就是確定犯罪人是完全刑事責任能力人，利用職務便利實施了犯罪，或者違背職業要求的特定義務實施了犯罪，嚴重侵害他人利益，擾亂市場經濟秩序，妨害社會管理，具有較深的主觀惡性和客觀社會危害性。判斷預防再犯罪需要，則要通過行為人日常生活表現和行為人犯罪后的認罪悔罪心態等主客觀事實判斷，切忌先入為主，主觀臆斷。

2.慎重適用。禁業新規是對犯罪的加重懲處，尚在初步運行階段，有一個探索完善的過程，應當控制案件數量，理性推進。有些犯罪人就業技能有限，犯罪是基于生活所迫，如果回歸社會后禁業，可能切斷其生活來源，導致反社會情緒強烈，產生新的不穩定因素。因此，禁業新規不可濫用，必須慎用。

3.保障權益。通過禁業處置，既要打擊震懾惡性犯罪，維護社會穩定和諧，又要教育感化挽救主觀惡性不深的被告人，促其認罪服法，還要教育同業者合法從業和經營，遵守行業規范。要在執行禁業新規中平等保護被害人、被告人和社會公共利益，維護合法競爭，促進社會穩定和諧。

4.注重效果。禁業不能違背法律原則和基本精神，不能與現行法律相抵觸，更不能以行政政策、條例、決定作為裁判禁業的依據。禁業適用要與犯罪行為手段、危害程度、犯罪人危險狀況以及國家期望的預防效果相當，確保實現特殊預防目的。

（四）禁業期間監督

禁業判決，應當告知行業主管部門、犯罪人所在單位或住所地基層組織、服刑場所。刑罰執行完畢或者假釋前，勞改機關、服刑看守所應通知原判法院、公訴檢察院、社區矯正機關，做好銜接工作，確保禁業判決執行。禁業期間，社區矯正機構、釋放罪犯住所地基層組織應當加強幫教和協調，促成另謀職業，解決生活、生存問題。再就業犯罪人，應遵守刑法第一百條規定，如實向用人單位報告曾受過的刑事處罰、禁業決定。對于發現違反禁業規定從業的，用人單位可以直接解除勞動合同，無需支付任何經濟補償。公安機關發現違反禁業判決就業的，予以行政處罰，情節嚴重的，依照刑法第三百一十三條規定，啟動刑事訴訟程序，追究刑事責任。

（五）高度重視行業犯罪預防

檢察機關、法院要結合禁業案件辦理，加強刑事司法與行政執法銜接，分析犯罪特點規律，提出行業預防建議。主管部門要根據司法建議，堵漏建制，加強宣傳教育，完善監管措施，預防犯罪。

注釋：

[1]李廣湖、呂華紅：《論保安處分》，中國法院網·刑事研究2005年7月18日。

[2]姚劍：《刑九對就業的影響：刑事處罰+從業禁止3-5年》，新浪博客·姚劍律師的博客2015年12月9日http：//blog.sina.com.cn/shanghaiyaojianlawyer.

[3]趙秉志著：《犯罪主體論》，中國人民大學出版社1989年版，第291-293頁。

[4]張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年第3版。