編纂民法典的時代背景與指導思想

劉士國

編纂民法典的時代背景與指導思想

劉士國*

編纂民法典是我國民法學界的迫切愿望與呼吁，是全面推進依法治國新時期的重要立法任務，是消除以往民事法律間矛盾與沖突，實現民事關系良法善治的需要。民法典編纂必須以四中全會決定為根據，以馬克思主義中國化的法哲學思想為指導，堅持中國特色社會主義道路，反映當代科技發展、社會老齡化、環境問題的時代特色，處理好與商法、環境法、醫事法等法律的關系和繼承與借鑒的關系，用民主協商程序就重大爭議問題達成一致意見。

民法典 編纂 時代背景 指導思想

一、編纂民法典的時代背景

（一）我國民法學界對編纂民法典的迫切愿望與呼吁

商品經濟和市場經濟國家，均有完善的民法；在大陸法系的成文法國家，均有完備的民法典。我國已被世界公認為市場經濟國家，成為世界第二大經濟體，但我國已有的基本的松散民法體系，不能滿足國家發展的需要，這是編纂民法典的客觀基礎。

分別制定民法，是我國立法機關在制定民法典條件不具備情況下不得不采取的措施，繼1956年、1964年民法兩草案之后，改革開放后又完成了1984年民法第三和第四稿草案，2002年完成新的民法草案并曾提交全國人民代表大會審議。目前，此次編纂民法典的條件已經成熟，這是以往立法工作的繼續。

（二）編纂民法典是全面推進依法治國新時期的重要立法任務

全面推進依法治國，是在社會主義市場經濟法律體系完善基礎上治國理政的重大發展，就民法而言，不僅僅是重要市場經濟法律的通過和實施，而且要求法律體系符合“客觀規律”、“體系嚴密”，達到“良法善治”的目標，這就必須編纂民法典。我國民法從1984年在民法草案第四稿基礎上制定《民法通則》算起，至今歷時30余年，從1954年第一次起草民法典算起歷時60余年，從1950年婚姻法算起，歷時66年。僅就近30年，我國從發展有計劃商品經濟（1992年前的改革目標）到發展社會主義市場經濟（1993年憲法確定的改革目標至今），從完善社會主義市場經濟法律體系（2010年完成）到進入全面依法治國時期（2014年始），國家的政治、經濟、社會情況發生了巨大變化。社會關系的變化，主要表現為民法調整的平等社會關系空前擴展。具體表現為：①作為民事主體的法人，由民法通則制定時的以所有制不同劃分不同企業法人的規定已不能適用于市場經濟后的公司制、股份制的混合經濟現狀，純粹的國有獨資公司數量甚少。因此，法人不能以所有制劃分，而應突出股份公司、有限責任公司形態，甚至合伙也不具單純所有制的形態。②平等主體的社會關系從經濟上觀察由民法通則制定時期的商品交易關系的平等，即產品的商品化發展為市場經濟條件下各種生產要素均進入民法領域靠市場的力量進行配置，勞動力的商品化、產權的商品化使民法平等關系得以擴展，民法，尤其民法總則必須從市場經濟而非僅僅是從商品經濟來架構，這就需要通則中總則的內容重新審視規定。③逐漸脫離計劃約束的民法，其交易習慣、善良風俗等產自民間的規則日顯重要，需要進一步在民法中確認其地位和作用。④制定于不同時期的民事法律有許多過時的規定，也有矛盾甚至沖突之處，必須通過編纂法典予以修訂。⑤全面依法治國，需要的法律體系不僅限于市場經濟需要，一些性質上非市場經濟的法律，如人格權法也必須制定出來，以保護人格尊嚴，彰顯社會主義法治的人文關懷，將憲法“人格尊嚴不受侵犯”的規定具體化。

我國雖數次起動民法典起草，先后完成五個草案，均因客觀條件不具備而中止。改革開放前是因“反右”、“四清”“文革”而中止，改革開放后是因改革中社會關系處于巨大變化之中而難以整體岀臺而采用成熟一部分制定公布實施一部分的“零售”方式。現在，國家市場經濟已經確立，經濟發展進入新常態，進入全面依法治國新時期。這是編纂民法典的客觀成熟條件。

全面推進依法治國，將充分保護人民自由，限制公權力，“將權利關進制度的籠子”。將實現對民事主體“法不禁止即可為”，對公權力“法無授權不可為”。這就需要對民法作出詳盡規定，明確私權利主體的權利。私權利的范圍就是公權力的邊界，就是公權力不可干預的領域。私法的實施與公法實施最大的不同，就是私法關系不允許公權力機關首先進行干預，只有在私權主體請求國家機關干預時，國家機關才可以干預。現行民法還沒有確認法院不得拒絕審判原則，致使法院往往對一些疑難問題自行規定不予受理，如對環境侵權集體訴訟不受理，對個人環境損害訴訟不受理等，均違背法治原則和社會公平正義。有些新型的民事權利，如環境權、個人信息控制權、受教育權等在民法上還沒有規定，甚至認為法院不能解釋憲法，不能直接援引憲法規定處理案件，諸如此類的問題本是法治的應有之意，有賴在民法典中規定憲法為民法淵源，民法解釋包括憲法性解釋，均應將新興的基本民事權利在法典中加以明確規定。

編纂民法典，必須確定其在四個面向建設中的定位。全面推進小康建設、全面深化改革、全面推進依法治國、全面從嚴治黨，是習近平治國理政思想的集中概括，是新一屆中央領導集體集中全黨智慧而對新形勢提出的新任務，科學而富有戰略性。民法典的編纂就是要著眼于未來小康社會的實際作出一些新規定，如農民土地權利流轉的規定，取消城鄉二元不同賠償標準的規定、統一戶籍制度、規定老年監護、規定綠色所有權、規定人格權保護人格尊嚴，促進人與社會的和諧發展。這就要求民法典的制定，不僅要立足當前，面向建黨一百年建成小康社會的目標，也要面向建國一百年建成中等發達國家的目標，甚至面向下世紀，面向民法典實施百年的長遠目標。在發達國家已經存在的符合人類共同價值目標的民法規范，民法典均可作出超前性規定。

（三）當代醫療科技、老齡化社會、環境、網絡發展對民法典的影響

法國民法典、德國民法典、日本民法典均是馬車時代的產物。在法、德、日等國，工業化社會產生的許多社會關系主要由特別法加以規范。蘇俄民法及現今的俄羅斯民法、意大利民法、荷蘭民法典涉及現代工業社會的一些社會關系，但總體上現代醫療科技、老齡化、環境、網絡發展產生的社會關系，主要也是由特別法調整。我國編纂民法典，沒有原來民事法典的束縛，完全可以而且也應該或者必須規范當代醫療科技、老齡化社會、環境、網絡、信息發展產生的社會關系的基本問題，成為反映21世紀歷史背景，具有21世紀特色的民法典。

1.健康權與當代醫療科技的發展產生的社會關系。1986年，《世界第一屆健康促進大會宣言》①1986年11月21日，世界衛生組織在加拿大渥太華召開的會議通過《世界第一屆健康促進大會宣言》，又稱“渥太華憲章”。針對發達國家并考慮其他地區相似的問題規定，至2000年，實現健康的必要條件，即和平、住房、教育、食品、經濟收入、穩定的生態環境、可持續的資源、社會的公平與平等。此前，世界衛生組織在1946年于紐約召開的國際會議上，通過了《世界衛生組織憲章》，將健康定義為：“是身體的、精神的及社會的完好狀態，而不僅僅是沒有疾病和虛弱。”“渥太華憲章”是對健康定義的當代發展。我國是發展中國家，在全面建設小康社會的新時期，應將實現人的現代意義的健康作為奮斗目標，民法典應對健康權作出現代意義的規定。健康權是自然人享有的基本民事權利，也是基本人權，這一權利不能僅由醫事特別法作出規定，醫事特別法應以民法典的健康權為依據進一步細化。

當代醫療技術的發展，需要將患者的自己決定權與醫師的說明義務、患者對醫療信息的控制權在民法侵權責任編中作出進一步明確規定，以體現對患者的人權保護。

2.老齡化社會，需要民法典在監護類型中增加老年監護的規定，明確老年人可以在有完全行為能力時對自己的財產、人身于喪失完全行為能力時由事先委托的監護人監護自己的行為，可以分別就醫療、財產管理委托監護人代為管理。老年人也可對喪失行為能力時的醫療措施作出事前預囑，其預囑應得到充分的保護與執行。

3.環境問題，產生公民環境權。環境權應作為民事基本權利加以確認。我國出現地下水污染、沙漠污染、霧霾，需要民法典規定地下水、沙漠、空氣甚至陽光所有權。生態文明建設提出綠色化的任務，民法典要確認綠色所有權，規定民事主體在行使民事權利時，必須履行保護環境的義務，民法典必須貫徹人與社會和諧發展的原則。民法通則規定的采礦權值得反思。采礦權規定的初衷是讓農村富裕起來，但在有的地方是老板暴富、官員腐敗，山西有的地方出現塌方式腐敗。環境損害嚴重，使用資源付費太低也是重要原因。依據馬克思主義理論，勞動與資源結合創造了財富。采礦付費應合理，民法規定采礦權，要規定合理支付資源費。這是民事法律關系，民法應規定合理付費原則，由特別法規定付費標準，不能任由當地政府決定。侵權法應增加規定環境侵權的污染者負擔原則，不僅特定礦業、工廠造成人身損害、財產損害要賠償，而且不特定多數污染者也要承擔霧霾造成的公眾健康損害，要向污染者收費，補償公眾健康損害。

4.網絡的發展，產生了現實生活中的網購。我國合同法雖有電子合同的規定，在世界各國合同法中已公認為先進。但網購在十三億人口大國發展迅速，民法典合同編必須對網購合同作出規定。

二、編纂民法典的指導思想

編纂民法典，是新中國最大的立法工程，明確其編纂指導思想關系法典的方向與水平，是首先應確定的重大問題。

筆者認為，編纂民法典的指導思想是十八屆四中全會關于全面依法治國決定所形成的馬克思主義中國化的法哲學思想。具體說，就是“堅持有中國特色的社會主義道路”、“遵循客觀規律”、“實現良法善治”、促進社會主義市場經濟發展，促進人與社會、環境和諧共存的綠色化的民法典。

為什么說十八屆四中全會決定形成了馬克思主義中國化的法哲學思想？這是因為十八屆四中全會在新中國歷史上，首次區分了“法”與“法律”。法從本質上說是“自由的無意識的自然規律”，十八屆四中全會強調全面推進依法治國，立法要遵循客觀規律，就是強調制定法律必須遵循“法”這一根本法則；法從內容上說是調整社會關系的規范，包括法律、章程、合同、遺囑等規范。四中全會決定強調全面依法治國包括黨規黨法，習近平總書記提出的“四個全面”戰略構想，包括全面嚴格治黨。黨規黨法是社會主義法律體系中的構成部分，是區別于國家法律的黨的規范，是“法”的一種。法律是國家制定的，法從內容上包括法律、黨的規范和其他私法自治領域的自治規范，章程、合同、遺囑都是自治規范意義的法。以上兩點是馬克思主義區分“法”與“法律”的科學自然法思想在中國的發展，是馬克思主義法哲學中國化的重要標志。

以馬克思主義中國化的法哲學思想為指導編纂民法典，就有了明確的指導思想和科學的方法論。其具體的指導思想或方法論包括：

（一）遵循客觀規律，立足有中國特色的社會主義道路的實際

中國特色的社會主義道路，是中國共產黨領導全國人民經過長期探索找到的民族復興之路，實踐證明是符合中國國情、符合社會發展規律的正確道路。民法典編纂必須立足中國特色社會主義道路的實際，堅持公有制，堅持各種經濟成分平等發展，堅持物權的平等保護，進一步完善農村土地承包制度，增加林權改革中林地承包權規定，進一步完善農民土地權利流轉制度，取消城鄉二元戶籍制度和城鄉二元的損害賠償規定。

編纂民法典，是在以往民事法律基礎上的編纂，不是重新起草，也不是簡單的匯編。以往法律實踐證明是行之有效的規定，民法典均應予以繼受；實踐證明以往法律的某些規定已經過時、不完善甚至錯誤的，民法典均應予以刪除、修改和完善；國外經驗符合中國需要的，均應予以借鑒規定。

中國的民事法律，在法律和法學發展史上，也有明顯的貢獻。如中國的民法通則使用“民事關系”，以區別法律的調整對象與調整后民事法律關系；使用“民事行為”，以更廣的范圍涵蓋包括民事法律行為、無效民事行為、可撤銷可變更民事行為、侵權行為、違約行為等廣泛的民事主體行為，解決了德國民法單純使用“法律行為”導致出現“無效法律行為”是不是法律行為的邏輯混亂。民法通則將民事責任單列一章，在立法上確認了民事責任作為民事法律關系要素的地位，發展了法律關系要素的理論。諸如這些進步性規定，在編纂民法典時均應予以繼受。

（二）以良法善治為目標，制定具有深遠歷史影響的促進21世紀中華民族偉大復興的民法典

黨的十八屆四中全會決定指出，“法律是治國之重器，良法是善治之基礎。”“‘良法’，就是反映人民意志、尊重保障人權、維護公平正義、促進和諧穩定、保障改革發展、引領社會風尚的法律，就是體現民意民智、符合客觀規律、便于遵守和執行的法律。實現良法善治，以人為本是根本，科學立法是引領，提高質量是關鍵。”②引自王樂泉：《堅持和發展中國特色社會主義法治理論——在第十屆中國法學家論壇上的講話》，第12~13頁。民法是市民社會的一般私法，民事關系是民法的調整對象，民法上的人是民法的中心，一切民事法律制度的設立都是為了實現人的財產利益和人身利益。主體是民事法律關系的首位要素，民事主體制度是民法典最根本的制度。由社會分工產生的交易關系是民法的核心，社會分工越細，交易關系越復雜，人本主義反而越突出，其表現就是在當今復雜社會關系中產生民事主體以往所沒有的類型權利，如環境權、受教育權、信息控制權、隱私權越來越重要，人格權顯現出獨立的趨勢，人格權法成為民法的重要部分。以人為本，也表明民法在法律體系中的基礎地位。一切公法的存在都是為了實現民法上人的利益，私法為法律體系的本位所在。良法善治的法律體系，必然是以私法為本位的法律體系。科學立法引領良法的制定。我國在以往立法實現中創造了科學立法的經驗，如民主立法，立法部門、實務部門、專家學者三結合。此次民法典的編纂，由立法機關主導，中國法學會、中國社科院、最高法院、最高檢察院、國務院法制辦協同，在廣泛征求社會各界意見基礎上起草，充分參考各學者建議稿，以2002年民法草案為基礎，今后還會適時向全民征求意見。這種民主立法、科學立法方式，是中國所獨有的，有利于充分反映廣大人民群眾的意愿，集中全國人民的意志，制定出富有中國特色的民法典。

中國編纂民法典，正值工業社會向信息社會過渡的時代，互聯網改變著人們的交易方式，生態文明建設改變著人與自然的關系，人格尊嚴將受到民法的充分保護。可以確信，在中國特色社會主義實踐基礎上編纂的民法典，將伴隨中華民族的偉大復興歷程在中國得到長期的實施，也會對世界產生深遠影響。

（三）促進人與自然和諧發展，規定綠色物權

美國作者蕾切爾·卡森于1962年出版《寂靜的春天》一書，描寫因過度使用農藥、除草劑導致鳥類因無蟲可食而滅絕后的世界，引起社會轟動，成為第一暢銷書。③［美］蕾切爾·卡森：《寂靜的春天》中譯本，呂瑞蘭、李卡生譯，上海譯文出版社2007年版。隨后，美國興起綠色所有權理論。綠色所有權理論，是美國上世紀90年代反思以往個人主義的排他性所有權，反思以往將自然作為人的支配對象的自然觀，提出土地屬于所有生物共同體的環境主義所有權理論。所有權理論的重點強調私的所有權模式的界限、所有的公共性及社會責任。④參見［日］吉田邦彥：《民法解釋與動搖的所有論》，有斐閣2000年版，第440頁。此理論強調限量使用農藥、化肥、除草劑，并促使法律作出限量規定以保護環境。

動物世界形成食物鏈，動植物形成相互依賴關系。環境的破壞影響人類的生存環境，動植物的破壞最終損害的是人類自身。這是不可違背的自然法則。綠色所有權論也涉及將大氣、陽光及其他自然資源規定為共有物，以追究污染者責任，實行污染者負擔原則。

我國是土地公有制的社會主義國家，保護環境不僅涉及大氣、陽光、地下水、沙漠等公共資源，也涉及農村土地承包權、采礦權、水權等特種物權。因此，發達國家的綠色所有權論，啟示我們在編纂民法典時應貫徹綠色物權思想。中共中央關于生態文明建設的決定，提出綠色化的建設目標。建設天藍、水潔、山青、地綠的生態文明國家，民法典必須對此作出相應規定。

促進人與自然和諧發展，是法治的原則，也應規定為民法的基本原則。這是民法基本原則在環境問題突出時期的進一步完善。在物權編，應規定行使農村土地承包經營權及相關農業生產活動，限量使用農藥、化肥、除草劑，鼓勵使用有機肥。特別法應對限量作出具體規定。農村面源污染，是環境污染的原因之一，也是目前法律沒有具體規制的主要方面。云南滇池綠藻爆發，污染來自農地施用化肥、農藥、除草劑及養殖糞便和工廠排污。限量規定也涉及食品安全，關系人民群眾健康。對畜禽養殖，應作出限制使用瘦肉精等飼料成分。對采礦權，應規定權利人承擔環境修復的責任，對使用自然資源支付合理的費用。礦產資源為全民共有，勞動與資源結合創造財富是馬克思主義的基本觀點。恩格斯曾指出，“勞動和自然界在一起它才是一切財富的源泉，自然界為勞動提供材料，勞動把材料變為財富。”⑤引自恩格斯：《自然辯證法：勞動在從猿到人轉變過程中的作用》，載《馬克思恩格斯選集》第四卷，人民出版社1995年版，第337頁。在農業社會，人可以不計成本使用自然資源，因其使用的是可重復使用的可再生資源；在工業社會，人使用的礦產資源是不可再生資源，資本主義初期進行的掠奪式生產破壞了環境，在環境問題突出的時代，則必須有償使用自然資源。我國資源占有量人均不足，因此，使用自然資源必須支付合理的費用。唯有如此，才能遏制濫采濫挖對自然環境的破壞，以體現社會的公平正義。

三、貫徹四中全會決定，編纂民法典應著重解決的幾個問題

（一）處理好與相關法律的關系

2002年，全國人大會議審議了《中華人民共和國民法（草案）》。本草案分總則、物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系九編。之后單獨制定通過了物權法、侵權責任法、涉外民事關系的法律規定。編纂民法典，應以2002年草案和包括此前制定的婚姻法、收養法、民法通則、合同法及此后制定的幾部民事法律為基礎。收養法不宜單獨成編，可與婚姻法合并為婚姻家庭法或不收入民法典作為民事特別法而存在。知識產權法亦可作為法典之外的特別法而存在。如此，編纂民法典還必須處理好與憲法、商法、環境法、醫事法的關系。

1.民法典與憲法的關系。憲法是國家的根本大法，是國家機器的說明書，也是法律體系的核心。憲法規定的國家基本經濟制度，社會主義市場經濟體制，公民的基本政治權利，是編纂民法典的重要依據。憲法也是民法的淵源之一，憲法解釋是民法的重要解釋方法之一。不能將民事權利與憲法規定的基本政治權利完全分離，從而否認憲法在司法實踐中可作為裁判的依據。理由是，有些權利具有政治權利與民事權利的雙重屬性。比如人格尊嚴權既是公民的政治權利，也是民法基本的民事權利，是民法典人格權編制定的依據。再如，憲法規定的國家所有權、集體所有權、個人所有權，也是民法物權最基本的所有權類型。同樣，受教育權，是憲法規定的公民基本政治權利，也是民法典待規定的基本民事權利，因為受教育是成為現代社會民法中自然人主體的基本條件。我國先有齊玉玲案依憲法受教育權裁判民事案件的先例，又有不恰當取消這一司法解釋致同類案件處理陷入無法可依的現實困境，⑥最高人民法院《關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的受教育權的基本權利是否應承擔民事責任的批復》（法釋［2001］25號）。2008年12月18日最高法院公告，自當月24日起廢止2007年底以前發布的27項司法解釋，包括法釋［2001］25號。擺脫這一困境的出路將是民法典對受教育權作出規定。還有環境權，我國法律尚無規定，民法典和將來修改憲法，均應將此加以規定。憲法是民法解釋的方法之一，這是各國公認的解釋方法。民法的實施，不僅應體現憲法的精神，而且在民法無規定的情況下，憲法規范可以作為民事裁判依據。在法律不完備情況下，依憲法解決民事案例的事例很多，在法律完備情況下，應優先適用法律具體規定，適用憲法裁決民事案件的情況將降至最低，但絕不可認為不會發生，這是由法律完備的相對性和社會發展決定的。否認憲法的裁判依據性，并不利于憲法的貫徹實施。

2.民法典與商法的關系。民法與商法都是市民法，但商法因其不再是商人階層的法而成為許多市民參與商事關系的規范而失其民商分立的社會基礎。在我國，民法是市民社會的一般私法，商法是特別私法，這已為現行法律體系所確定。

我國現在有公司法、破產法、保險法、票據法以及海商法和證券法。是否有必要制定商事通則，商法學者作了長期的研究，認為可行并曾提出制定商事通則的建議。個人認為這不失為一項積極建議，并有待進一步社會觀察。在編纂民法典的新進程中，商法學者也提出是否在民法典中加入商事一般規定或商事通則一編的意見。個人認為，鑒于民法一般私法的性質，民法應增加涉及廣大民事主體的一般規定，如保險合同的一般規定，票據的一般規定，法人破產的一般規定以及公司作為法人制度的一般規定和合伙作為民事主體的一般規定。民法的商化是各國民法的特點，如俄羅斯民法、荷蘭民法典均有商事的一般規定。民法商化是由商事的部分一般化決定的。至于商事通則，應待民法典編纂之后根據社會需要決定。

3.民法與環境法的關系。環境法是調整環境關系的法律，與民法的關系密切。環境問題的解決，需公私法協動。環境法從本質上說是公法，主要規范國家對當代工業生產等產生的環境污染的管理關系。民法作為私法的一般法，對環境問題產生的新型權利——環境權、環境污染民事責任加以規范。

環境污染民事責任，在我國侵權責任中為重要的侵權類型，隨著環境法治的發展及市場機制的完善，這一類型有些新問題需在編纂民法典時予以補充完善。一是環境修復責任應作為一種基本責任類型加以規定。環境修復與恢復原狀類似，但又有明顯不同。恢復原狀是恢復到損害前的狀態，環境修復很難甚至不可能恢復到原來狀態。礦業生產所致環境污染，工廠場地污染，其修復達到法律規定的標準即可。如對森林的破壞，植樹修復決不可能恢復到原來狀態，生物物種的滅絕用代替物種修復也不是恢復到原來狀態，就是土壤污染修復，也不等于達到原來狀態。因此，修復應為新型的責任形式。二是應將現行侵權法中共同污染的分擔責任改為連帶責任。分別依排放量排放有害物質承擔責任，是基于歷史的原因考慮的。經數年環境治理，歷史的原因逐漸消除。采用連帶責任，有利于保護受害人，促使相鄰生產者相互監督，結成自治體自治自律，為環境法治完善的重要一環。三是應明確規定污染者負擔原則。四是應進一步規范大氣污染不特定多數加害人致不特定多數受害人的損害賠償，以體現社會的公平正義。

4.民法與醫事法的關系。醫事法是新興的醫療事務法的簡稱，以調整醫患關系為對象。醫事法是跨法學、醫學、倫理學多領域的綜合性學科，基本原理以民法理論為基礎，其醫師的說明義務與患者知情同意權、患者的醫療信息控制權、醫療合同為民法的基本問題，民法自然人的生命權、健康權、身體權為醫事法的權利基礎。這些，均需在編纂民法典時作出原則規定。醫療侵權責任在我國侵權責任法中是重要的責任類型，民法典編纂應對此進一步完善。另一方面，現代醫療科技產生的人體器官、胚胎既不同于物也不同于主體自身的屬性，也需在民法人、物之外規定其性質及流轉限制。變性人變性前后不同性別的認定，也需民法作出規定。

（二）用發展的動態的方法論處理好繼承與借鑒的關系

編纂民法典，既不是重新制定，也不是簡單匯編。因此，對已有民事法律規定的取舍，一定立足中國的實踐，經實踐檢驗沒有發現什么不妥的規定，即使與國外規定有所不同，應予繼受而不宜改變。總之，繼受以往法律為主，堅持實踐檢驗標準，借鑒他國規定為輔。編纂民法典不同于清末起草大清民律，不同于中華民國民法的制定，也不同于1954年起草新中國民法。舊中國民法，主要是學習德國民法，1954年起草民法主要是學習蘇俄民法，一定程度上是照抄。現今編纂民法典，有以往法律基礎和實踐經驗，不應該以學習國外規定為主。

民法通則用了“民事行為”的概念，本意是避免“無效法律行為”容易引起的無效法律行為是不是法律行為的混淆。這在邏輯上是中國進步了，實踐上未有任何案例證明這個規定不妥，為什么要回歸到德國法甚至羅馬法呢？主張回歸的意見概括起來，就是羅馬法、德國法沒有“民事行為”而稱“無效法律行為”，中國的規定就錯了，就必須改。法律是進化的，在中國“無效法律行為”進化為“無效民事行為”，實踐證明沒有什么不妥，邏輯上更好些，用發展的、動態的思維方式檢視，就應使用民法通則規定，而不能用國外法、古法作為衡量標準。至于有的意見認為，法律行為包括違法行為，這是大錯特錯，就是在外國法上，“無效法律行為”是一個概念，就像“不道德的行為”不是“道德行為”一樣，“無效法律行為”絕不是“法律行為”。“法律文獻中占主導地位的觀點是承認法律行為是合法行為。但是，也存在一些相反的看法。立法所采用的‘無效法律行為’概念就成了一種論斷的根據，……法律行為作為民事權利和義務產生、變更或終止根據的這一立法定義……可以而且必須視為對實施合法行為的許可。……可以斷言，民事立法過去和現在的出發點是：法律行為是合法行為。”⑦引自［俄］ E·A·蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》第1冊，黃道秀譯，中國政法大學出版社2011年版，第308~309頁。

劉士國，復旦大學法學院教授、博士生導師，中國民法學研究會副會長，法學博士。