認罪認罰從寬制度的幾個問題

朱孝清

認罪認罰從寬制度的幾個問題

朱孝清*

“認罪”是指犯罪嫌疑人自愿供述自己的犯罪事實，并承認自己的行為是犯罪；“認罰”首先是指自愿接受所認之罪帶來的刑罰后果，爾后，其內容隨著刑事訴訟程序的推進而逐步具體、明晰。認罪認罰案件仍應以“案件事實清楚、證據確實充分”為證明標準，但該證明標準的層次可根據該類案件的特點來把握。控辯協商是認罪認罰從寬制度的一個關鍵環節，它借鑒于美國的辯訴交易，植根于我國的協商文化，是合作型刑事訴訟模式的一種表現形式。在我國，控辯協商只適用于事實清楚、證據確實充分案件中的量刑協商。本文還對控辯協商提出了具體要求。

認罪認罰 證明標準 控辯協商

黨的十八屆四中全會提出了“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”的改革要求。該項改革與“推進以審判為中心的訴訟制度改革”是刑事訴訟制度中相輔相成、互相配合的兩項重要改革，對于推進程序分流、優化資源配置具有重大意義。該兩項改革措施表明，“未來的刑事訴訟程序將區分為兩大類型：一是被告人不認罪案件的訴訟程序，二是被告人認罪案件的訴訟程序”。①張相軍、顧永忠、陳瑞華：《檢察環節認罪認罰從寬制度的適用與程序完善》，載《人民檢察》2016年第9期。前者為對抗型刑事訴訟模式，適用以庭審實質化為基本要求的普通程序；后者為合作型刑事訴訟模式，根據案件具體情況分別適用速裁、簡易、普通程序簡化審理程序。

“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”這一命題提出后，法學界發表了若干研究文章，實務部門也著手研制試點方案，從而為完善該制度的試點作了一定準備。但目前，對該制度中有些問題認識還不盡一致，本文試就這幾個問題談些認識。

一、如何理解“認罪認罰”？

如何理解“認罪認罰”？有的認為：“‘認罪’與‘認罰’是兩個性質不同的供認行為，前者指犯罪嫌疑人、被告人對檢察機關指控的犯罪事實和罪名給予了認可，后者是指犯罪嫌疑人、被告人對檢察機關提出的量刑建議不持異議?！雹谕ⅱ?。有的認為，“認罪”是指犯罪嫌疑人、被告人如實供述了被指控的行為事實，并在后續的協商過程中達成了承認罪行指控的協議；“認罰”是指犯罪嫌疑人、被告人在認罪的基礎上自愿接受所認之罪在實體法上帶來的刑罰后果，包括同意檢察機關提出的量刑建議并達成協議、同意退賠退贓和簡化訴訟程序。③參見陳衛東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》2016年第2期。這兩種觀點實際上都認為只有法院才是認罪認罰從寬的判定主體，因而都以檢察機關審查起訴為節點來理解“認罪認罰”，旨在說明法院對該類案件予以從寬處罰所應具備的條件。

然而，第一，刑事訴訟是公、檢、法、司、犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人等訴訟主體共同參與，由偵、訴、審等訴訟環節組成的活動，對“認罪認罰”的理解和概念表述應適用于所有訴訟主體和訴訟環節。例如，有的案件在偵查環節就已認罪認罰，偵查機關就需對其作出評價；犯罪嫌疑人從知悉被偵查之日起，就要斟酌權衡是選擇走認罪認罰從寬之路還是抗拒從嚴之路；律師從受理案件之日起就要為當事人提供相關的法律幫助。如果以犯罪嫌疑人同意檢察機關指控的罪行和提出的量刑建議作為認定認罪認罰的依據，就把檢、法之外的訴訟主體和訴、審之外的訴訟環節排除在了認罪認罰從寬制度之外，這是不符合刑事訴訟基本原理的。第二，對“認罪認罰”的認定是伴隨著訴訟程序的推進而不斷進行的，也就是說，訴訟各階段都有根據犯罪嫌疑人、被告人的態度認定該案是否屬于認罪認罰案件的權力和責任，所不同的僅是，偵查、起訴階段的認定是階段性的初步認定，審判階段的認定是能夠發生法律效力的認定。訴訟各階段只有作出這一認定，才能及時進行程序分流、實現訴訟資源優化配置。如把“認罪認罰”僅僅理解為“承認檢察機關指控的罪行、同意檢察機關的量刑建議”，那就剝奪了偵查和審查起訴階段在犯罪嫌疑人“承認指控的罪行和同意量刑建議”之前對案件是否屬于認罪認罰進行認定并作出相應處理的權力，如果這樣，檢察機關在此前又憑什么初步提出從寬量刑、從簡審理的建議方案并征求犯罪嫌疑人意見呢？第三，認罪認罰從寬制度中的“從寬”雖然主要指審判環節從寬判處，但其他訴訟環節也要體現“從寬”，因為“從寬”既指實體上的依法從輕、減輕或免除處罰，又指程序上適用較輕的強制措施和從簡的訴訟程序；④從簡的訴訟程序有利于減輕犯罪嫌疑人、被告人訟累，故對他們來說，也是一種從寬。在實體上，既包括法院從寬判處，也包括檢察院（因從寬）相對不訴。因此，對認罪認罰案件從寬處理是一個過程，它需要訴訟各職能部門接力，易言之，公、檢、法機關都有落實“從寬”的權力和責任，如偵查機關認定所辦案件系認罪認罰案件后就要適用較輕的強制措施（如取保候審），并向檢察機關提出實體上從輕、程序上從簡的建議；檢察機關認定后也要從速辦理，并對符合相對不訴條件的相對不訴，其余的一般要適用非羈押性強制措施，并經與犯罪嫌疑人溝通協商后向法院提出處刑從輕和程序從簡的建議。如把“從寬”僅僅限于審判環節，其從寬的內涵和渠道就變得狹窄，節省的訴訟資源也較為有限。

筆者認為，“認罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的犯罪事實，并承認自己的行為是犯罪。其要義一是自愿供述；二是認事，即如實供述犯罪事實；三是認罪，即承認自己行為的性質是犯罪。有的行為人雖自愿如實供述犯罪事實，但對自己行為的性質有誤解，如認為只違法不犯罪或既不違法更不犯罪，但經過辦案人員或律師解釋說明后承認是犯罪，這也是“認罪”。但是，如果經解釋說明和法制教育后嫌疑人仍堅持認為自己的行為不是犯罪，則不屬于真正的“認罪”，因為他并沒有放棄無罪辯護，對刑事追訴程序和日后受到的定罪處罰結果會心存抵觸。對這種情況，由于犯罪嫌疑人如實供述了自己的犯罪事實，因而也應依法酌情從寬處理，但跟認罪從寬的程度應當有所區別。當然，在司法實踐中，犯罪嫌疑人只自愿供述自己的犯罪事實但不認為自己的行為是犯罪，即只認事不認罪的情形是很少的，就絕大多數案件來說，犯罪嫌疑人只要認了事，就會認罪，并接受法院關于其行為是犯罪的判決。此外，如果犯罪嫌疑人承認自己的行為是犯罪，但不承認司法機關確定的罪名，則不影響“認罪”的成立，因為確定罪名屬于法律適用問題，不能寄求于犯罪嫌疑人。

“認罰”首先是指犯罪嫌疑人、被告人在認罪的基礎上自愿接受所認之罪帶來的刑罰后果。但僅作此理解是不夠的，一是因為罪罰相連，上述意義上的認罰僅是認罪的必然邏輯；二是如果法院判處的刑罰超出了被告人預期，被告人就會不服法院判決并提出上訴，“認罪認罰”就會演變成只認罪不認罰。故上述意義上的“認罰”與單純的“認罪”并無實質區別，它難以實現真正的“認罰”。而“認罪認罰從寬”與“認罪從寬”應當是有區別的，因為在這里，“認罰”是與“認罪”并列使用的，它應當具有不完全依附于“認罪”的獨立的含義。

筆者認為，“認罰”首先表現為自愿接受所認之罪帶來的刑罰后果，并積極退贓退賠；⑤積極退賠退贓是犯罪嫌疑人、被告人悔罪“認罰”的一個重要表現。同時，“認罰”還要最終表現為接受法院判處的刑罰，因為如果不接受法院判處的刑罰并提出上訴，那就不是真正的“認罰”。⑥嚴格地說，“認罪”最終也要表現為認法院判決之罪，但就絕大多數案件來說，犯罪嫌疑人、被告人所認之罪與法院所判之罪是一致的。而“認罰”則不然，犯罪嫌疑人、被告人原先所認之“罰”（自己預期的“罰”）跟法院判決的“罰”很可能存在差異，故原先“認罰”不等于判后“認罰”。而犯罪嫌疑人、被告人“認罰”與法院“從寬”（處罰）是互為前提的：一方面，只有犯罪嫌疑人、被告人“認罰”，法院才能“從寬”（處罰）；另一方面，只有法院“從寬”（處罰），犯罪嫌疑人、被告人才能真正地“認罰”。但是，在法院裁判前，犯罪嫌疑人、被告人對法院能否對其從寬和寬到什么程度是不知道的，對尚不知道的判決內容，就要犯罪嫌疑人、被告人事先予以認可，這是不現實的。故為了使犯罪嫌疑人、被告人能最終接受法院的判決，就需要檢察機關在審查起訴時，根據犯罪嫌疑人認罰的原則態度（即自愿接受所認之罪帶來的刑罰后果），提出從寬處罰的量刑建議。如果犯罪嫌疑人同意這一量刑建議，案件起訴后法院也認可該量刑建議并據此判決，那被告人最終就會認可法院的判決。因此，“認罰”需要犯罪嫌疑人、被告人與辦案職能部門經歷一個互動的過程：首先，犯罪嫌疑人在認罪的基礎上自愿接受所認之罪帶來的刑罰后果；然后，檢察機關根據案件事實、情節和犯罪嫌疑人認罰的原則態度，在起訴時向法院提出經犯罪嫌疑人同意的從寬處罰的量刑建議；再后，法院按照或基本按照檢察機關的量刑建議作出判決；最終，被告人服判并表示不上訴。在這一互動過程中，犯罪嫌疑人接受所認之罪帶來的刑罰后果是前提；檢察機關提出從寬處罰的量刑建議且犯罪嫌疑人同意該建議是核心；法院根據檢察機關的量刑建議作出判決是關鍵；被告人服從法院的判決是落腳點和歸宿?？梢?，“認罰”在不同的訴訟環節有不同的內容，易言之，“認罰”的內容是隨著訴訟程序的推進而逐步具體、明晰的：在偵查和審查起訴環節，表現為自愿接受所認之罪帶來的刑罰后果；在起訴時，表現為同意檢察機關的量刑建議；在審判后，表現為服從法院的判決?？傊?，“認罰”有三個明顯的特點：一是“認罰”與“從寬”互為前提；二是“認罰”需要犯罪嫌疑人、被告人與辦案職能部門雙方經歷一個互動的過程；三是“認罰”的內容起先較為原則，后隨著訴訟程序的推進而逐步具體、明晰，并最終落到實處。

綜上所述，“認罪認罰”的要義，自愿供述是前提，認事是基礎，“認罪”是關鍵，“認罰”既是認罪的必然結果，也是犯罪嫌疑人、被告人跟辦案職能部門互動的結果，它是訴訟的歸宿。

二、如何把握認罪認罰從寬案件的證明標準？

對認罪認罰案件的證明標準如何把握的問題，當前存在不同認識：一種觀點認為可以降低證明標準，只要達到排除合理懷疑即可，如果一概要求使用“犯罪事實清楚，證據確實、充分”的證明標準，認罪認罰“協商”的空間不大，不利于訴訟效率的提高。另一種觀點認為，對認罪認罰案件降低證明標準，與現行刑訴法的規定不符，刑訴法規定的證明標準應適用于所有刑事案件，不應把認罪認罰案件排除在外。⑦同注①。還有的認為，對速裁案件，全國人大常委會《關于授權“兩高”在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》（以下簡稱《決定》）提出的證明標準是“事實清楚、證據充分”，而不是“證據確實、充分”；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱“兩院兩部”）聯合印發的《刑事案件速裁程序試點工作座談會紀要（二）》（以下簡稱《紀要（二）》）也指出：“被告人自愿認罪，有關鍵證據證明被告人實施了指控的犯罪行為的，可以認定被告人有罪?！边@說明速裁案件的證明標準已有所放低。⑧參見曹紅虹、鮑鍵：《刑事案件速裁程序試點相關問題的思考——以公訴環節為視角》，載陳國慶主編：《刑事司法指南》，法律出版社總第65集，第62頁。認罪認罰案件與速裁案件，都以認罪認罰為前提，所不同的僅是前者包括所有認罪認罰案件，后者僅指某些犯罪中可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的案件。因此，對認罪認罰案件的證明標準也可以適當放低，至少，認罪認罰案件中符合適用速裁程序條件的案件，其證明標準可按全國人大常委會《決定》和“兩院兩部”《紀要（二）》的規定來掌握。

應當肯定，認罪認罰案件的證據情況一般會明顯好于不認罪案件，因為它有利于以供促證、供證結合，即偵查人員可根據犯罪嫌疑人提供的線索，收集到盡可能多的證據包括隱蔽性很強的證據。但研究認罪認罰案件的證據標準問題并非沒有意義，因為有些人會受“重口供、輕其他證據”這一錯誤理念的影響，自覺或不自覺地降低證明標準。筆者認為，認罪認罰案件的證明標準仍應是刑訴法規定的“案件事實清楚，證據確實、充分”，其主要理由是：

（一）降低證明標準缺乏法律依據

“案件事實清楚，證據確實、充分”這一證明標準是由我國刑訴法明確規定的，認罪認罰案件作為刑事案件的一部分，自然應當適用這一標準，而無另行降低標準的理由。

（二）人大《決定》和“兩院兩部”《紀要（二）》并沒有降低速裁案件的證明標準

雖然全國人大常委會《決定》規定速裁案件的證明標準是“事實清楚、證據充分”，“兩院兩部”《紀要（二）》規定“被告人自愿認罪，有關鍵證據證明被告人實施了指控的犯罪行為的，可以認定被告人有罪”，但不能據此認為速裁案件的證明標準低于法律規定的標準。因為證據的“確實”與“充分”是相輔相成的，前者表示證據的質，后者表示證據的量，證明標準是質與量的有機統一。如果離開了質上的“確實”，量上的“充分”就可能不是真正的“充分”。試想，如果證據是假的，那再多的證據也難以證明犯罪事實。因此，全國人大常委會《決定》中的“證據充分”，是以“證據確實”為前提的，不能據此認為速裁案件的證據就不需要“確實”了，證明標準就降低了。至于“兩院兩部”《紀要（二）》的規定，則是為了釋明速裁案件的證據在何種情況下就符合法律規定的“案件事實清楚，證據確實、充分”的證明標準，從而認定被告人有罪。易言之，它是對法定證明標準在速裁案件中的釋明，而不是對法定證明標準的降低?！皟筛摺鳖愃频囊幎ǎ谄渌痉ń忉屩幸泊嬖?，如最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第105條規定：“沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪”⑨該條共規定了五個方面的條件：（1）證據已經查證屬實；（2）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（3）全案證據已經形成完整的證明體系；（4）根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性；（5）運用證據進行的推理符合邏輯和經驗。；第106條規定：“根據被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實發生的證據相互印證，并排除串供、逼供、誘供等可能的，可以認定被告人有罪”。這些規定，都是對法定證明標準在特定情況下的具體釋明，而不是對法定證明標準的降低。

這里需要說明的是，在法律只規定單一證明標準的情況下，對“案件事實清楚，證據確實、充分”這一證明標準，是可以根據犯罪嫌疑人、被告人是否認罪的情況和案件可能判處刑罰的輕重分層次加以把握的，它跟降低證明標準是兩碼事。筆者認為，對于認罪案件和不認罪的一般案件，只要基本（或主要）事實清楚，基本（或主要）證據確實、充分，就可以定罪和判處刑罰；但對不認罪的重刑案件，則要把握得高一點嚴一點，特別是可能判處死刑的案件，則要“實行最嚴格的證明標準”。因為根據馬克思主義認識原理，任何真理都是絕對真理和相對真理的統一。基于同一原理，司法人員對案件的正確認識也是絕對正確和相對正確的統一：一方面，它能與案件客觀真相相符，并達到準確無誤的程度；另一方面，司法人員由于種種原因，又不可能把案件的全部事實都查清楚，把全部證據都收集起來，故“正確”又具有相對性。特別是對案件的認識還有其特殊性。一是認識方式的逆向性和間接性。刑事案件都是犯罪在前、偵查在后，司法人員對犯罪事實根本沒有看到過，他們要認識的是業已成為過去的案件事實，因而這種認識方式是逆向的。同時，司法人員只能通過對收集到的證據碎片進行“拼接”、“組合”，間接地去“回復”和“再現”案件事實。這種由現在到過去、由結果到原因的逆向認識和以證據為中介間接認識案件事實的過程，有點像考古，非常艱難，要受時間間隔、氣候、能見度、案犯狡猾程度，證人感知能力、記憶能力、表達能力及客觀公正程度，司法資源充分程度和裝備水平，司法人員的能力水平等主客觀多方面因素的制約。二是認識對象的特殊性。在刑事訴訟中，認識對象不是死的物，而是活體的千方百計逃避追究的人。他會采取各種手段掩蓋、毀滅、偽造證據，制造假象，誘使司法人員陷入錯誤，并與偵查人員進行激烈的攻防和對抗，這必然增加對其認識的難度。三是認識技術的滯后性。認識案件往往需要技術手段，而技術手段又往往滯后于犯罪手段。技術手段相對于犯罪手段的滯后性，使得一些案件難以偵破或者難以正確認識。司法實踐中，偵查裝備等刑事技術手段的水平在相當程度上決定著司法機關揭露和證實犯罪的水平。四是認識條件的受制約性?，F代刑事訴訟制度不允許專門機關不擇手段、不受限制地去追求案件的客觀真相，而只能在法定期限內依照法定程序追求客觀真相，如追訴有時效，羈押有期限，各種偵查措施和強制措施都有嚴格的條件，被追訴人及其辯護人享有一系列法定的訴訟權力等等，從而實現懲治犯罪與保障人權的統一、公正與效率的統一、實體公正與程序公正的統一。這也會制約司法人員對案件客觀真實的認識。⑩具體闡述見朱孝清：《刑事訴訟法實施中的若干問題研究》，載《中國法學》2014年第3期。

因此，何家弘教授在《短缺證據與模糊事實》一書中說：“人們對每一個具體案件和具體證據的認識都不是百分之百的‘屬實’，而只能是不同程度的‘屬實’。”?何家弘：《短缺證據與模糊事實》，法律出版社2012年版，卷首語和第127頁。由陳光中教授主編、宋英輝教授執行主編的《刑事訴訟法學》也指出：“不論一般認識或司法證明，都是相對真理與絕對真理的辯證統一。就司法證明而論，司法人員要查清案件的全部事實情況，對任何案件都是不可能的，但是對于已破案、已查清的案件事實來說，基本犯罪事實或主要犯罪事實的認定是能夠達到準確無誤的地步的?！?陳光中主編、宋英輝執行主編：《刑事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2004年版，第199頁。由郎勝主編的《刑事訴訟法修改與適用》在解釋刑事訴訟法第172條的“犯罪事實已經查清”時說：“‘犯罪事實’是指犯罪的主要事實，對犯罪主要事實已經查清，但一些個別細節無法查清或沒有必要查清，不影響定罪量刑的，也應當視為犯罪事實已經查清。”?郎勝主編：《刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，第311頁。

認識案件的上述特點，決定了世界上任何國家都有相當比例的刑事案件難以偵破；在已偵破的案件中，司法人員也不可能查清全部犯罪事實，不可能收集到所有的證據。因而法律和刑事政策對司法證明標準的要求，也就不能要求查清犯罪的全部事實，而只能要求查清基本事實；不能要求收集到犯罪留下的全部證據并使之確實、充分，而只能要求收集到基本的證據并使之確實、充分。這里的“基本事實”和“基本證據”，也可稱為“主要事實”和“主要證據”，它指的是跟定罪量刑有關的事實和證據。

但是，對于不認罪案件中可能判處重刑特別是死刑的案件，為了確保質量，司法機關在把握法律規定的“案件事實清楚、證據確實充分”這一證明標準時，要求就應當高一些、嚴一些，特別是對其中可能判處死刑的案件，要“實行最嚴格的證明標準”。這是因為處刑越重，當事人付出的代價越大，處刑的準確性就應該越高，司法證明也就越應該嚴密，而不允許有絲毫的閃失。

（三）擅自降低證明標準危害甚大

對認罪認罰案件，如果擅自降低證明標準，就不僅構成違法，而且會為疑罪從有、疑罪從輕大開方便之門，“協商”就會越過底線，并由此產生破窗效應。其結果，認罪認罰從寬制度所帶來的就可能不是福音而是災難。

當然，作為理論研究，對于證明標準問題，完全可以提出各自的觀點，如著名刑訴法學家陳光中教授在多年前就認為，應當構建層次性的刑事證明標準：第一個層次的標準是“確定無疑”，即證據確實、充分，排除其他可能性。這既是有罪判決的最高證明標準，也是一般的證明標準。第二個層次的標準是“排除合理懷疑”，即指“高度蓋然性”、“最大限度真實性”。它主要適用于（1）危害大、取證難的刑事案件，如賄賂案件；（2）對案件犯罪構成的主觀要件的證明；（3）對被告人自愿認罪的輕罪或較輕罪案件的證明；（4）對某些有利于被追訴人而又需要證明的事實的證明。第三個層次的標準是“有確實證據的推定”，并主張適當擴大推定適用范圍，還可由立法明確規定一些推定，以減輕追訴機關的證明負擔。?陳光中：《構建層次性的刑事證明標準》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第七卷），法律出版社2002年版，第3～10頁。該觀點既高屋建瓴，又適應不同類型案件司法證明的特點，筆者深以為然。但在法律沒有修改前，我們沒有理由自行降低認罪認罰案件的證明標準。

三、如何理解和把握控辯協商

（一）認罪認罰從寬與控辯協商的關系

對認罪認罰從寬與控辯協商的關系，有些人心存不解，認為認罪案件一直以來都有，過去從來沒有搞什么控辯協商，為什么現在要搞控辯協商？故有必要對認罪認罰從寬與控辯協商的關系加以闡述。

如前所說，“認罪認罰從寬”不同于“認罪從寬”。由于“認罰”所具有的三個明顯特點（即“認罰”與“從寬”互為前提；“認罰”需要犯罪嫌疑人、被告人與辦案職能部門經歷一個互動的過程；“認罰”的內容在訴訟中起先較為原則后逐步具體明晰），使得犯罪嫌疑人在訴訟初期所認之“罰”，不一定與法院判決之“罰”相同，而要使犯罪嫌疑人在訴訟初期所認之“罰”（實際上是嫌疑人自己預期的“罰”）跟法院判決之“罰”相對接，就需要由上承偵查、下啟審判的檢察機關在控辯協商的基礎上向法院提出量刑建議。

具體地說，認罪認罰有兩種情形：一種是犯罪嫌疑人自動認罪認罰，另一種是經過偵查機關、檢察機關的政策宣傳教育而認罪認罰。無論是哪一種認罪認罰，要使犯罪嫌疑人在訴訟前期認罰的原則態度（自愿接受所認之罪帶來的刑罰后果）轉化為訴訟終結時能服從法院的判決，檢察機關就要向法院提出從寬處罰的量刑建議和適用從簡程序的建議。就一般案件來說，量刑建議可有三種方式：第一種是概括的量刑建議，它在指明量刑應適用的法律條款的基礎上，僅提出從重、從輕、減輕處罰等原則性的建議；第二種是相對確定的量刑建議，即在法定刑幅度內提出一定幅度（該幅度小于法定刑幅度）的量刑建議；第三種是絕對確定的量刑建議，即所建議的刑罰沒有幅度，明確提出應判處的具體刑罰，包括刑種、刑期及執行方式等。?參見朱孝清：《論量刑建議》，載《中國法學》2010年第3期。對認罪認罰案件來說，檢察機關應根據“量力而行、盡力而為”的原則，盡可能提出明確、具體的從寬處罰的量刑建議，具體包括相對確定的量刑建議和絕對確定的量刑建議。其原因一是認罪認罰案件事實、情節清楚，即使在起訴后事實、證據的變數也較小；同時，控辯雙方已經經過一定的溝通協商，辯方意見、要求已被檢察機關掌握，實現了“兼聽”，因而有條件提出明確、具體的量刑建議。二是量刑建議越是明確、具體，就越能為被告人日后接受法院判處的刑罰、實現最終的“認罰”奠定好的基礎。

檢察機關要向法院提出從寬處罰的明確、具體的量刑建議，就要聽取、征求犯罪嫌疑人及其辯護人的意見，并與之進行溝通協商；同時，檢察機關向法院提出程序從簡的建議，由于其內容涉及犯罪嫌疑人的訴訟權利，如放棄無罪答辯權，約減或取消法庭調查、辯論程序，克減庭審中的一些訴訟權利，以及放棄對在量刑建議范圍內量刑的上訴權等，因而也要聽取、征求犯罪嫌疑人及其辯護人意見，并與之進行溝通協商。只有經過溝通協商，控辯雙方才能對量刑從寬和程序從簡的建議達成合意，并在此基礎上由犯罪嫌疑人簽署有約束力的認罪認罰具結書，進而以此作為法院從寬處罰和從簡審理的依據。反之，如果提出量刑從寬、程序從簡建議僅僅是檢察機關單方面意見，而不與犯罪嫌疑人溝通協商并取得合意，那該建議不是建立在“兼聽”的基礎之上，因而可能存在片面性，法院也就不一定會接受；被告人日后也不一定會服從法院的判決，其訴訟初期認罰的原則態度就難以落到實處。因此，犯罪嫌疑人同意量刑從寬和程序從簡建議的過程，實際上是控辯雙方就案件實體處理和程序適用進行溝通協商的過程，雙方達成的合意和簽署的認罪認罰具結書，就是協商的成果，并以此作為法院從寬、從簡審判的依據。因此，要完善認罪認罰從寬制度，并使認罪認罰從寬真正落到實處，就不可避免地要進行控辯協商?？梢哉f，控辯協商是認罪認罰從寬制度中的一個關鍵性環節，它有利于體現犯罪嫌疑人的訴訟主體地位，貫徹控辯平等原則；有利于使檢察機關的量刑從寬和程序從簡建議建立在“兼聽”基礎之上，從而使建議較為準確和公正；有利于使犯罪嫌疑人對案件的從寬處理看得見摸得著，產生較為穩定的預期，從而吸引更多的涉罪人員走認罪認罰從寬之路；有利于使犯罪嫌疑人在訴訟初期所認之“罰”與法院所判之“罰”相對接，使犯罪嫌疑人在訴訟初期認罪認罰的原則態度最終落實為服從法院判決，從而使認罪認罰落到實處。

（二）控辯協商的淵源

控辯協商是否僅借鑒于美國的辯訴交易？有無我國本土文化根基和訴訟制度淵源？這是需要厘清的又一個問題。

首先，控辯協商借鑒于美國的辯訴交易。辯訴交易最早產生于美國，它是一種代替當事人主義法庭審理的非正式的定罪方式，其基本特征是檢察官以降低指控等級，減少指控罪名或者建議從輕判刑等為條件，換取被告人的有罪答辯，并經法官審查認可后確定被告人的罪行。它是當事人處分原則和起訴裁量原則在美國刑事訴訟中的極端表現。?參見王以真主編：《外國刑事訴訟法學（新編本）》，北京大學出版社2006年版，第373頁。催生辯訴交易的直接動因，是傳統的以無罪推定、程序正義為標志的對抗式刑事訴訟模式的對抗過剩、低效率和司法資源大量耗費難以適應犯罪高漲的需要。同時，該國的法律文化和司法制度也為其提供了土壤：一是當事人主義的訴訟文化和訴訟制度使契約觀念在刑事訴訟中得以體現，從而賦予了當事人一定的刑事處分權；二是檢察官在案件是否起訴上享有很大的自由裁量權；三是在證據制度上只要被告人認罪，即使沒有其他證據也能定罪。

盡管辯訴交易從產生開始就飽受爭議，但在美國，有90%以上的案件是通過辯訴交易處理的，它一是有利于促成大量刑事案件的快速解決，緩解司法資源的嚴重不足；二是有利于尊重被告人的訴訟主體地位，調動其主動認罪服法修復社會關系的積極性；三是有利于減少對抗、修復關系和罪犯改過自新，并實現控與辯、國家與社會、被告人與被害人一定程度的互利共贏（控方降低了指控難度，辯方降低了辯護難度，且雙方都減輕了訟累；國家節省了司法資源，社會減少了對抗因素；被告人得到量刑以至定罪優惠；被害人得到一定的精神撫慰和經濟補償）。因此，美國聯邦最高法院于1970年在“布來迪”案的判決中首次肯定辯訴交易符合憲法；1971年，聯邦最高法院又進一步指出：“檢察官和被告人通過協議處理刑事指控……不僅是刑事訴訟的基本部分，基于諸多理由，它還是極受歡迎的一部分：它迅速而徹底地處理了大多數刑事案件；避免了審前羈押期間對那些在押待審的被告人產生的不利影響；保護了公眾免受即使在審前釋放期間也有可能繼續犯罪的人的侵害；由于縮短了從指控到結案的時間，它還使得有罪的被告人最終被監禁時也有更大的可能復歸社會。”聯邦最高法院前首席大法官伯格也曾指出：“如果有罪答辯發生表面上看來百分比很小的變化，那就可能帶來嚴重的后果。有罪答辯從90%減至80%，便要求兩倍的司法人員和設施——法官、法庭報告員、法警、書記官、陪審員和審判庭。如果降至70%，則需要三倍的司法人員和設施?！?同注?，第375～377頁。正因為辯訴交易有上述價值，因而英美法系的一些國家，以及傳統訴訟理論與之格格不入的大陸法系的德國、意大利等國以及我國臺灣地區的法律，?所謂“傳統訴訟理論與辯訴交易格格不入”，臺灣學者林鈺雄的說法最有代表性，他在《干預處分與刑事證據》一書（北京大學出版社2012年版，第168頁）中寫道：對于協商程序，“不能僅從‘新增一種簡化的審判方式’來理解，這是‘契約取向’對‘原則取向’刑事訴訟構造的本質性顛覆，其水火不容程度猶如把柴油加到汽油引擎。19世紀以來，構建法治國刑事訴訟的諸多調查、審判與構造原則，都有可能產生質變，沖擊的審判相關原則包括直接、言詞、公開審理原則及參與原則、自由心證原則、法官保留原則；影響的主要證據原則包括證據裁判、無罪推定、罪疑惟輕、不自證己罪、自白之任意性與真實性法則；其他還包括法官中立性、檢察官客觀性和法定性義務、法定原則、平等原則、實體真實原則、訴訟權之核心保障等，皆有可能動搖。此外，甚至連實體法的構成要件理論、罪責原則及罪行相當要求，都被波及?！倍紝ζ渥髁瞬煌潭鹊慕梃b。辯訴交易制度在爭議聲中在美國確立及被多國法律借鑒的事實，再次證明了實踐需求是理論發展的動力、實踐是檢驗真理的唯一標準這一馬克思主義的基本原理。根據該原理，傳統的理論無論多么周密、精巧和自成體系，但當它不能適應或不能完全適應實踐需要時，就要與時俱進地創造新的理論或對原理論進行完善，而決不是相反，讓生機勃勃的實踐委身于傳統的理論。

辯訴交易的上述價值使得我國具有借鑒該制度的必要。由社會發展階段所決定，我國在今后相當長的時間里都將是社會矛盾凸顯、各類案件高發期，司法資源有限性與案件高發之間的矛盾十分突出，且隨著以審判為中心的訴訟制度改革的開展和庭審實質化、直接言詞等政策原則的落實以及律師辯護制度的進一步完善，司法資源有限性與訴訟需求不斷增加之間的矛盾必將更加突出。在這種大背景下，辯訴交易有利于優化司法資源配置、提高訴訟效率的優勢為我國所需；以合作性司法取代對抗性司法、以理性溝通取代謀略運用、以雙方合意取代單方決定的特征和有利于多方互利共贏的優勢也有利于我國和諧社會建設。因此，法學法律界不少同志主張借鑒該制度的合理因素，并將其稱為“控辯協商”或“辯訴協商”。

其次，控辯協商源于我國的協商文化。我們之所以將借鑒于美國辯訴交易制度的控辯協商稱“協商”而不稱“交易”，一是因為我國控辯雙方協商的空間遠沒有美國那么大（后文論及）；二是因為在中國人的觀念中，“交易”一般用于商業領域，而不用于政治、司法及社會領域，否則，就帶有貶義。而“協商”在我國卻有深厚的文化土壤和淵源。習近平總書記2014年9月21日在慶祝中國人民政治協商會議成立65周年大會上曾說：“社會主義協商民主，是中國社會主義民主政治的特有形式和獨特優勢，是中國共產黨的群眾路線在政治領域的重要體現，它源自中華民族長期形成的天下為公、兼容并蓄、求同存異等優秀政治文化，源自近代以后中國政治發展的現實進程，源自中國共產黨領導人民進行革命、建設、改革的長期實踐，源自新中國成立后各黨派、各團體、各民族、各界人士在政治制度上的不斷創新，具有深厚的文化基礎、理論基礎、實踐基礎、制度基礎。”他還要求“堅持有事多商量，遇事多商量，做事多商量，商量得越多越深入越好”?？剞q協商雖不屬于“民主政治”的范疇，卻是“協商”這種方式在司法領域的具體運用，也是控辯平等理念的生動實踐。

再次，控辯協商是合作型刑事訴訟模式的一種表現形式。自1964年美國刑事法教授赫伯特·帕卡對刑事訴訟提出犯罪控制模式與正當程序模式這兩個模式之后，刑事訴訟模式問題引起了刑事法學家的興趣。爾后，美國的格里費斯提出了爭斗模式與家庭模式，達馬斯卡提出了對抗制模式與非對抗制模式，戈德斯坦提出了彈劾模式與糾問模式。?參見宋英輝等著：《刑事訴訟原理》（第三版），北京大學出版社2014年8月第3版，第158～166頁。我國刑訴法教授陳瑞華則提出了對抗性司法與合作性司法這兩種刑事訴訟模式。?陳瑞華：《司法過程中的對抗與合作——一種新的刑事訴訟模式理論》，載《法學研究》2007年第3期。他認為，對抗性司法是基于控辯雙方的對抗而存在的訴訟模式，在該模式中，控辯雙方訴訟立場對立，控方以說服法院定罪判刑為目標，辯方則以推翻或削弱控訴為目標。對抗性司法有三個基本的程序理念：一是為個人抵御國家任意追訴而設計的無罪推定機制；二是為維系控辯雙方“平等武裝”而建立的一系列程序公正標準；三是為制衡國家追訴權而確立的一些程序保障。合作性司法是指控辯雙方為最大限度地獲取共同的訴訟利益而放棄對抗的訴訟模式，它以控辯雙方進行一定程度的協商、被告人自愿認罪、控方承諾向法院提出從輕量刑的建議為重要標志。合作性司法的模式之所以大量存在，一是因為對抗性司法是一種需要投入巨大資源的訴訟模式，隨著訴訟程序對抗性的增強和對被告人權益保障的完善，司法資源的有限性與訴訟程序正當性的矛盾將變得越來越突出。二是在被告人自愿認罪的案件中，被告人放棄了無罪辯護，控辯雙方的立場不再完全對立，這為合作性司法提供了空間。三是20世紀70年代西方國家“恢復性司法”運動的興起。該運動著眼于修復因犯罪行為而遭受破壞的社會關系，將治療犯罪給被害人、犯罪人和社會所帶來的傷害為刑事司法的核心目標，這為被告人與被害人合作提供了可能。?同注?。

在我國，合作性司法的因素早就存在，例如，刑事訴訟自訴案件賦予了當事人雙方自主處分權。就公訴案件而言，投案自首、坦白就體現了犯罪嫌疑人、被告人跟司法機關一定程度的合作；對被告人自愿認罪的案件，司法機關一般以“認罪態度較好”為由對其從寬處理；2012年修改的刑訴法規定簡易程序的適用以“被告人對適用簡易程序沒有異議”為條件，這說明被告人有權對審理自己案件的程序參與協商；刑訴法明確規定當事人和解的公訴案件予以從寬處理，它賦予了犯罪嫌疑人、被告人跟被害人協商的權利，體現了對原來對立的雙方進行合作的鼓勵；而占刑事訴訟案件總數80%以上的認罪案件則更是為合作性司法提供了可能。如今，隨著以審判為中心的訴訟制度改革的開展，司法資源有限性與訴訟需求不斷增加之間的矛盾將更加突出，迫切需要在我國確立合作型司法的模式。因此，在我國，合作型司法模式并不是現在突然冒出來的新事物，而是早已有之，只不過未能予以概括提煉和在理論上去認識而已。如今的認罪認罰案件從寬制度就是合作型司法的一種表現形式。

這里需要說明的是，對抗性司法和合作性司法的劃分是就訴訟的主要方面而言，在對抗性司法中，有的包含一定的合作因素；在合作性司法中有的也有一定的對抗。以認罪認罰案件為例，控辯雙方在協商中也會存在一定的博弈。

（三）我國應如何把握控辯協商

我國控辯協商根植于我國的協商文化，源于合作型刑事訴訟模式，但具體的操作方式卻是借鑒了美國的辯訴交易制度。在借鑒辯訴交易時，必須從我國實際出發：我國刑事訴訟制度具有明顯的職權主義色彩，而無當事人主義的司法文化傳統；強調罪行法定、起訴法定、罪刑相適應，在全面推進依法治國的大背景下，更強調嚴格執法、公正司法，做到有法必依、執法必嚴、違法必究；司法機關的自由裁量權特別是檢察機關起訴的自由裁量權十分有限，特別是在當前司法不公、司法腐敗時有發生、司法公信力不高的情況下，人民群眾要求對自由裁量權強化監督制約而不是予以擴大。因此，我國的控辯協商只能適用于有限的范圍：（1）只適用于事實清楚，證據確實、充分的案件，而不得適用于事實不清、證據不足的案件。（2）只適用于量刑協商，對其中主動自愿認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人從寬的幅度也可以大一些，以吸引更多的犯罪嫌疑人作出主動自愿認罪認罰的選擇，但不能將控辯協商適用于定罪協商和罪數協商。（3）協商的內容主要包括：犯罪嫌疑人可被判處的刑罰；刑法第36條規定的賠償被害人的經濟損失；刑法第37條規定的免于刑事處罰情況下的具結悔過、賠禮道歉、賠償損失及從業禁止等；程序上放棄或克減某些訴訟權利，如無罪辯護權、參與法庭調查辯論權、對在協商范圍內所量刑罰的上訴權等，?如果法院判處的刑罰沒有超出以控辯雙方協商認可為基礎的量刑建議的范圍，被告人不得上訴；如果超出了量刑建議的范圍，或協商不具有自愿性，被告人應有權上訴。但不得克減被告人的最后陳述權。（4）對不認罪的案件，可以進行認罪認罰從寬政策的宣傳引導，但必須堅持當事人自愿，而不能強迫、引誘、欺騙其認罪認罰。

同時，在控辯協商中，一要堅持平等自愿，防止以強凌弱強迫欺騙。二要詳解法律政策，使犯罪嫌疑人、被告人明白協商和認罪認罰的性質和法律后果，防止搞“愚民政策”。三要強化律師法律服務，沒有聘請律師的，要有法律援助律師提供法律咨詢服務，特別是進行量刑協商時，必須有律師參與，以免犯罪嫌疑人在不明就里和法律后果的情況下隨便答應或勉強承諾，防止平等協商淪為弱肉強食。四要督促犯罪嫌疑人向被害人賠禮道歉、賠償損失，爭取雙方和解；檢察機關也要主動聽取被害人對案件處理的意見，被害人及訴訟代理人提出書面意見的，應當附卷。根據案件事實和情節應當從寬處理、但被害人反對從寬的認罪認罰案件，應依法作出決定，而不應受被害人意見的約束。五要提高量刑建議的水平和質量，因為量刑建議是控辯協商的主要內容，如果量刑建議質量不高，所建議刑罰不準，該建議就不會被法院認可，控辯協商就會歸于失敗。檢察機關應當根據量力而行、盡力而為原則和先易后難等方法，總結前行，不斷提高量刑建議的準確性。

朱孝清，中國法學會副會長，全國政協常委、社會和法制委員會副主任。