侵犯律師辯護權的救濟研究*

楊杰輝

侵犯律師辯護權的救濟研究*

楊杰輝**

我國設立了投訴、控告申訴、上訴三種侵犯律師辯護權的救濟機制，但這三種救濟機制均存在明顯缺陷，均無法對律師辯護權提供有效的救濟。司法救濟是一種最有效的救濟機制，辯護權的重要性決定了我國應該建立侵犯律師辯護權的司法救濟機制。當辯護權在審前程序中被侵犯時，允許立即向法院申請救濟，申請排除非法證據、終止訴訟等程序性后果；在審判程序中侵犯辯護權的，則應建立一種獨立的程序性上訴機制。

律師辯護權 投訴 控告申訴 上訴 司法救濟

一、引言

辯護權是犯罪嫌疑人、被告人最重要的訴訟權利，由于犯罪嫌疑人、被告人通常不懂法律且人身自由受到限制，這種權利通常要靠辯護人尤其是律師的協助才能實現。為了保障辯護權的實現，法律賦予了辯護律師一系列權利，如會見通信權、閱卷權、調查取證權、知情權、申請權、申訴權、發問權、質證權、辯論權等。但權利不會自動實現，辯護權的實現需要公安司法機關的配合，而由于辯護權的行使可能會影響上述機關追究打擊犯罪的目標及其他利益，因此這些機關有時會阻礙辯護律師行使權利，司法實踐中長期存在的辯護“老三難”以及近幾年出現的“新三難”問題就是其體現。①“老三難”是指會見難、閱卷難、調查取證難，“新三難”是指發問難、質證難、辯論難。近年來，出于對冤假錯案的反思以及對司法公正的追求，辯護權獲得了前所未有的重視，新刑事訴訟法及司法解釋對有關辯護權的內容作了重大修改，各級人民法院、檢察院還專門出臺了有關保障律師執業權利的規定，而近期兩院三部出臺的《關于依法保障律師執業權利的規定》則將辯護權的保障提高到了一個新的高度。在這些法律、司法解釋以及政策性文件中，對辯護權的內容進行了進一步完善，使其更為明確，更具可操作性，從實踐來看，這些措施對于推動辯護權的落實發揮了極大作用，屢遭詬病的辯護難痼疾得到了明顯好轉。②卞建林等：《依法保障律師執業權利專家筆談》，載《中國司法》2015年第10期。但是，辯護難問題并未得到根本解決，司法實踐中侵犯辯護權的情況仍然時有發生，這除了與仍存在辯護權規范內容不明確、缺乏可操作性有關外，更與缺乏一種侵犯辯護權的救濟機制有關，這種救濟機制的存在，既能夠保障辯護人在辯護權被侵犯后獲得有效救濟，又能夠實現對侵權人的制裁，從而保障辯護權的實現。無救濟則無權利，一種權利，如果無法獲得救濟，那么這種權利就形同虛設。因此，要保障律師辯護權的實現，除了需要繼續對辯護權的內容進行完善，使其更為明確、更具可操作性外，還需要建立有效的侵犯辯護權的救濟機制。

二、我國現行侵犯辯護權的救濟機制

雖然我國更重視權利的列舉而不重視權利的救濟，③陳瑞華：《增列權利還是加強救濟？——簡論刑事審判前程序中的辯護問題》，載《環球法律評論》2006年第5期。但是從相關規定中，還是可以看出我國已經確立了三種侵犯辯護權的救濟機制，即投訴機制、控告申訴機制以及上訴機制。

（一）投訴機制

投訴機制是指向侵權者所在的機關或其上級機關尋求救濟的機制。按照規定，當辦案機關及其工作人員侵犯辯護權時，辯護律師可以向該辦案機關或者其上一級機關投訴，辦案機關或者其上一級機關接到投訴以后，應該及時進行調查，發現情況屬實的，應該依法立即糾正，有關機關拒不糾正或者累糾累犯的，應當由相關機關的紀檢監察部門依照有關規定調查處理，相關責任人構成違紀的，給予紀律處分。④這里以及下面兩種救濟機制的規定，主要是指2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合出臺的《關于依法保障律師執業權利的規定》。這種救濟機制具有以下特點：第一，它是一種行政救濟機制，這種機制是以組織內部包括上級組織對下級組織、組織對其成員的管理關系為基礎而建立的。按照這種管理關系，上級對下級、組織對其成員負有管理、監控的職責，下級對上級、成員對其所屬組織負有服從的義務，而接受和處理投訴正是實現這種管理關系的重要手段。⑤周雪光：《組織社會學十講》，社會科學文獻出版社2003年版，第158頁。第二，它是一種以紀律處分為后果的救濟機制。由于投訴機制是以組織內部的管理關系為基礎，而紀律處分又是組織內部這種管理關系的必備要素，因此這種機制也必然以紀律處分為后果。第三，它是一種具有普遍適用性的救濟機制。由于投訴機制是以組織行政管理為基礎的，因此從理論上來說它只能適用于屬于行政機關的公安機關，不能適用于屬于司法機關的法院和檢察院，但由于我國法院與檢察院實際上是按照行政機關的性質來組織和運行的，內部實行的是行政管理方式，⑥蘇力：《審判管理與社會管理——法院如何有效回應“案多人少”》，載《中國法學》2010年第6期。因此這種機制也能適用于法院和檢察院。

（二）控告申訴機制

控告申訴機制是指向人民檢察院申請救濟的機制。按照規定，當辦案機關及其工作人員侵犯辯護權時，辯護人可以向同級或者上一級人民檢察院申訴、控告，檢察院應當在接到申訴控告后十日以內進行審查，發現情況屬實的，應當通知有關機關予以糾正。這是2012年刑事訴訟法新確立的一項機制，也是一項具有中國特色的救濟機制，⑦陳衛東、林藝芳：《論檢察機關的司法救濟職能》，載《中國高校社會科學》2014年第5期。其具有以下特點：第一，它是一種建立在檢察監督基礎上的救濟機制。根據憲法與刑事訴訟法的規定，檢察機關是我國的法律監督機關，有權對刑事訴訟是否合法進行監督。侵犯辯護權屬于嚴重的程序違法，辯護律師以此向檢察機關提出申訴控告，正是督促其履行監督職能的重要方式。第二，它是一種具有普遍適用性的救濟機制，適用于所有侵犯辯護權的情況。檢察監督貫穿于刑事訴訟的整個過程，對象包括公安司法機關，因此建立在檢察監督基礎上的控告申訴機制也適用于公安司法機關，無論是哪一機關侵犯辯護權，這種機制皆可適用。第三，它是一種以通知糾正為后果的救濟機制。檢察監督的性質決定了檢察機關既對監督事項沒有實體處理權，又對監督對象沒有處分權，它發現有違法，只能通知違法者自行糾正，這種通知是一種建議性的后果，對違法者并無法律約束力，⑧萬毅：《論檢察監督模式之轉變》，載《法學論壇》2010年第1期。因此建立在檢察監督基礎上的控告申訴機制，其后果也只能是這種建議性的后果。

（三）上訴機制

上訴機制是指向上級法院請求救濟的機制。按照規定，如果被告人不服一審裁判的，可以向上一級人民法院上訴。與有些國家實行有限上訴不同，⑨如在英美法國家，原則上只能對法律問題上訴，不能對事實問題上訴。我國實行的是全面型上訴，上訴對象既包括事實問題，也包括法律問題和程序問題。辯護權屬于程序問題，因此當其被侵犯時，被告人可以以程序違法為由提起上訴，如果二審法院認為其屬于嚴重程序違法時，則應該撤銷原判發回重審。這種機制具有以下特點：第一，它是一種司法救濟機制，這種機制是建立在上下級法院之間的審級監督關系基礎上的。上下級法院之間屬于監督與被監督關系，這種監督關系是通過審級實現的，而上訴正是上下級法院實現審級監督關系的具體方式。第二，它是以撤銷原判發回重審為后果的救濟機制。對于一審的實體錯誤（包括事實認定錯誤和法律適用錯誤），尚可以由二審法院直接糾正并改判，而對于程序錯誤，則無法由二審法院直接糾正并改判，只能發回一審法院重來。⑩楊杰輝：《二審法院自行改判研究》，載《法治研究》2013年第7期。第三，它是一種有適用范圍限制的救濟機制，只適用于審判程序違法的情形，不適用于審前程序違法的情形。由于我國沒有建立審前程序的司法審查機制，除了取證程序外，法院無法審查、糾正審前程序中的程序錯誤，因此這種救濟機制只能救濟一審中的程序錯誤，無法救濟審前程序中的程序錯誤。?陳衛東、李奮飛：《刑事二審“發回重審”制度之重構》，載《法學研究》2004年第1期。

三、我國現行救濟機制的缺陷

投訴機制、控告申訴機制、上訴機制構成了我國侵犯辯護權的多元救濟機制，但是救濟機制的多元化并未實現對辯護權的有效救濟，其根源在于這些救濟機制都存在明顯缺陷，均無法實現有效救濟的目標。

投訴機制以內部行政管理為基礎、以紀律處分為后盾，具有便捷、高效的優點，但是這種機制的缺陷更為明顯：一是主體不具有中立性。由于組織內部上下級之間形成的庇護與依附關系，兩者之間在利益上一損俱損一榮俱榮，因此由上級對下級的侵權行為進行救濟，其身份不具有中立性，難以客觀公正地予以救濟。二是非程序性。程序是對恣意的排除，當主體不具有中立性時，尚可以借助嚴密的程序，減少主體的自利或偏袒行為，而如果主體不中立且又缺乏嚴密程序規制時，那么主體的恣意無法避免，其能否公正行事，完全取決于其能否自律。?季衛東：《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》，載《中國社會科學》1993年第1期。雖然投訴機制也規定了一些程序，比如規定有關機關在接到投訴以后，應該及時調查，如果辯護人要求當面反映情況的，應當當面聽取辯護人的意見，作出處理后應該及時答復辯護人等，但這些規定過于原則，基本不具有可操作性，比如對于什么叫及時調查、及時答復辯護人，如果不及時調查、不及時作出處理、不及時答復辯護人、不當面聽取辯護人的意見等應該承擔哪些不利后果，是否應該對處理決定進行說理等問題，規定均未涉及。程序的過于簡單、原則導致投訴機制成為一種完全由有關機關單方面自行處理決定的非程序性的行政審批機制。三是救濟的不徹底性。制止侵權行為、制裁侵權行為人、消除侵權行為在程序上產生的不利后果（如排除非法證據、終止訴訟等）是最徹底的權利救濟機制體系，但投訴機制最多只能制止侵權行為、制裁侵權行為人，卻無法切除侵權行為帶來的“成果”，因此它是一種不徹底的救濟機制。?李昌盛：《違法偵查行為的程序性制裁效果研究——以非法口供排除規則為中心》，載《現代法學》2012年第3期。主體不中立加上非程序性加上非徹底性，導致投訴機制難以實現對辯護權的有效救濟。

控告申訴機制是一種兼具程序性與便捷性的救濟機制，它比投訴機制具有更嚴格的程序，但這種機制同樣存在明顯缺陷：一是它與投訴機制一樣，也存在主體不中立的問題。當檢察機關侵犯辯護權時，適用這種機制意味著是由侵權者向被侵權者提供救濟，而在公安機關、法院侵犯辯護權時，適用這種機制意味著是由其對手給他提供救濟。?雖然檢察機關是獨立于公安機關、法院的，但由于檢察機關實質履行的是控訴職能，與辯護權存在天然對立關系，因此適用這種機制意味著是由其對手給他提供救濟。無論哪種情形，選擇這種機制都無異于讓辯護律師與虎謀皮，不可能獲得救濟。二是它是一種低規格的程序機制。雖然這種機制具有比投訴機制更嚴格的程序，比如明確規定了審查期限（應該在受理申訴控告后十日以內進行審查）、答復形式（將處理情況書面答復辯護人）等，但它仍然是一種低規格的程序設計，辯護律師難以介入，無法與侵權者對席辯論，即使辯護律師有權發表意見，但由于檢察機關對其處理決定不需要說明理由，因此辯護律師很難對檢察機關形成制約，它實質上是由檢察機關單方面自行決定，本質上仍然是一種行政審批機制。?詹建紅：《程序性救濟的制度模式及改造》，載《中國法學》2015年第2期。三是后果不具有強制性。這種機制采用的是通知有關機關糾正的處理方式，但該處理方式是一種建議性而非強制性的方式，它對侵權者沒有約束力，是否糾正以及如何糾正均取決于侵權者自身，如果它拒不糾正，檢察機關對此并無有效的辦法，因此辯護權最終能否獲得救濟，一要看檢察機關的臉色，它是否愿意向侵權者發出糾正違法通知，二要看侵權者的臉色，它是否愿意自行糾正。?萬毅：《論檢察監督模式之轉型》，載《法學評論》2010年第1期。主體的非中立性加上低規格的程序設置加上后果的非強制性等，導致控告申訴機制也難以實現對辯護權的救濟。?這在司法實踐上已有明顯體現。據統計，雖然近年來檢察機關加強了對訴訟程序的監督，但檢察機關提出書面糾正意見的比例仍然維持在1%左右，這也就意味著每100個案件，檢察機關才會提出一次書面糾正意見，甚至在筆者所調研的多個檢察院中，很多檢察院多年來沒有提出過一次書面糾正意見，這相對于訴訟程序違法并不少見的現實來說，這種機制發揮的作用是非常有限的。

上訴機制是一種司法救濟機制，是由上級法院給予救濟的機制，而上下級法院之間屬于監督與被監督關系，理論上兩者之間并無利益糾葛，?杜豫蘇：《揭開上下級法院審判業務關系之面紗——上下級法院審判業務關系樣態透析與分期改革》，載《全國法院第二十六屆學術討論會論文集：司法體制改革與民商事法律適用問題研究》，人民法院出版社2015年版，第133頁。因此與前兩種救濟機制不同，這是一種主體具有中立性的救濟機制，但是這種機制也存在明顯缺陷：一是對程序問題的救濟不具有獨立性，而是依附于對實體問題的救濟。我國實行的是全面型的上訴救濟機制，在同一個上訴程序中，同時一并強行解決所有問題的救濟，但是在這種機制中，并非會對所有問題的救濟都一視同仁，而是受“重實體輕程序”的影響，更重視實體問題的救濟，而輕視程序問題的救濟，對程序問題的救濟是依附于對實體問題的救濟的，比如在是否開庭審上，取決于實體尤其是事實問題，如果只是程序有問題，則不可能實行開庭審，而是實行書面審為主的方式；?同注?。再比如在是否撤銷原判發回重審上，對于程序違法的后果，除了《刑事訴訟法》第227條規定的五種程序違法情形外，其他的程序違法是否會導致撤銷原判發回重審的后果，則完全取決于實體是否正確，如果僅是程序有問題而實體正確的話，則不可能導致這種后果。?楊杰輝：《基于程序違法的發回重審研究》，載《中國刑事法雜志》2013年第7期。這種依附關系嚴重影響了上訴救濟機制對程序問題的救濟，一方面它導致對程序問題救濟的程序正當性不足，作為一種司法救濟機制，它應該具備司法救濟的本質特征，即三方共同參與，但由于對程序問題的救濟采用的是以書面審為主的審查方式，程序是否違法、是否需要撤銷原判發回重審，都主要是由法院單方面作出決定，辯護律師難以參與并對法院形成制約，這種機制實質上淪為一種行政審批機制；?同注?。另一方面，它導致大量的程序違法無法獲得救濟，由于對于程序違法是否需要撤銷原判發回重審主要取決于實體是否正確，而許多程序違法并不會影響實體的正確性，?袁錦凡：《我國刑事程序違法發回重審制度研究——反思與重建》，載《現代法學》2015年第3期。因此對于這些程序違法并不會導致撤銷原判發回重審的后果，也因此而無法獲得救濟。就侵犯辯護權而言，由于對于其是否屬于《刑事訴訟法》第227條規定的五種需要撤銷原判發回重審的違法事由，法律規定并不明確，而侵犯辯護權又并不一定會導致實體的錯誤，因此其難以通過上訴這種機制獲得救濟。二是對審前程序中侵犯辯護權的無法救濟。司法實踐中侵犯辯護權主要發生在審前程序，?韓旭：《新〈刑事訴訟法〉實施以來律師辯護難問題實證研究——以S省為例的分析》，載《法學論壇》2015年第3期。但上訴這種機制只適用于一審程序中侵犯辯護權的情形，不適用于審前程序中侵犯辯護權的情形，因此這導致大量侵犯辯護權的情形無法獲得救濟。程序上的依附性和適用范圍的有限性，使得上訴機制同樣難以實現對辯護權的有效救濟。

四、侵犯辯護權的司法救濟機制

以上分析表明，雖然我國設立了多元救濟機制，但這些救濟機制均無法實現對辯護權的有效救濟，究其根源是因為這些機制均無法提供一種公正有效且穩定、具有可預期的救濟，而要實現這種救濟，唯有設立司法救濟機制才有可能。

司法救濟機制，簡言之就是由司法機關提供救濟的機制。司法救濟機制之所以能實現對辯護權的有效救濟，這是由司法救濟機制的特征決定的，司法救濟機制具有以下特征：一是救濟主體的中立性。司法救濟是由司法機關提供的救濟，而司法機關在組織與職能上均獨立于任何一方，它處于中立、超然地位。二是救濟程序的高規格性、嚴格性。司法救濟是按照司法程序提供的救濟，與其他程序相比，司法程序是一種高規格的、嚴格的程序。這種程序不是由司法機關單方面進行的，而是在司法機關、侵權者、被侵權者三方共同參與下進行的，這種程序對于啟動、審查、裁決等都有嚴格的規定，各方尤其是司法機關應該嚴格依照這些規定行事。?江必新、程琥：《司法程序的基本范疇研究》，載《法律適用》2012年第5期。三是救濟效力的強制性。司法機關按照司法程序進行審查后，應該作出裁決，這種裁決是具有強制性的裁決，雙方都必須嚴格遵照執行，否則將會承擔不利后果。司法救濟機制的這些特征，使得它能夠提供一種公正有效且穩定、可預期的救濟，而其他救濟機制均無法提供這種救濟，因此，司法救濟機制是最為有效的救濟機制，能夠實現對權利的徹底救濟。正因為如此，能否獲得司法救濟也成為衡量權利能否實現、是否屬于真正權利的試金。“在一個健康的法治社會里，必須為每一個人敞開司法救濟的大門，以使其權利受到侵害時能夠通過這一渠道獲得有效和公正的救濟。”?胡錦光：《論中國司法審查的空間》，載《河南社會科學》2006年第5期。雖然受到體制、資源等的影響，即使是在法治社會，要賦予每一項權利都有獲得司法救濟的資格也還尚有難度，但是賦予重要權利以司法救濟資格，則是法治社會的基本要求。訴訟中的權利包括實體性權利與程序性權利兩類，實體性權利是指人依法享有的具有直接的實際意義的權利，?王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，載《中國法學》2001年第4期。主要包括人身、財產等方面的權利，這些權利屬于人的基本權利，賦予其司法救濟的資格，是法治國家的普遍做法，?同注?。而程序性權利是指人作為程序主體在實現實體權利或為保障實體權利不受侵犯時享有的權利，?同注?。這種權利不直接涉及人身、財產等實體性利益，它主要是一種保障性的權利。辯護權是犯罪嫌疑人、被告人最重要的程序性權利，它既是程序公正的基本要求，也是實體性權利和實體公正的重要保障，侵犯這種權利，程序公正無法實現，實體性權利和實體公正也難以實現。?管宇：《刑事訴訟視角下辯護權界說》，載《政法論壇》2007年第6期。正因為辯護權如此重要，因此同樣應該賦予其司法救濟的資格，這也是法治國家和地區的共同做法，在這些國家和地區，當辯護權被侵犯時，可以向法院請求司法救濟。比如在美國，當辯護權被侵犯后，被告人可以申請法院排除取得的證據或者將原判決撤銷。?王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2014年版，第372頁。在法國，侵犯辯護權屬于最主要的訴訟行為無效事由，當辯護權被侵犯后，被告人可以申請法院宣告已進行的訴訟行為無效。?施鵬鵬：《法國刑事程序無效理論研究——兼談中國如何建立“剛性”的程序》，載《中國法學》2010年第3期。在德國、日本和我國的臺灣地區，對于侵犯辯護權的，嫌疑人、被告人有權向法院提出抗告或上訴，請求法院制止侵權行為或撤銷原判。?參見《德國刑事訴訟法典》、《日本刑事訴訟法》、“臺灣刑事訴訟法”。

在我國設立的三種救濟機制中，投訴是一種行政救濟機制，上訴是一種司法救濟機制，對此并無疑義，但對于控告申訴是否屬于司法救濟機制，則存在爭議。這一問題涉及到除上訴之外，我國是否還設立了其他的司法救濟機制，以及未來是應該圍繞法院還是檢察院來設立司法救濟機制等問題。在絕大多數國家和地區，司法救濟特指法院的救濟，由于檢察機關不處于中立超然地位，因此它不屬于司法救濟的主體，由它提供的救濟，不屬于司法救濟。?同注?，第68頁。而在我國，除法院之外，檢察機關也是具有司法性質的機關，那么由其提供的救濟是否或者有可能屬于司法救濟呢？檢察機關是我國的法律監督機關，有權對刑事訴訟的合法性進行監督，借助控告、申訴獲得違法信息和線索是其履行監督的重要手段，但監督并非救濟，兩者之間存在許多差異，?陳衛東、林藝芳：《論檢察機關的司法救濟職能》，載《中國高校社會科學》2014年第5期。“對刑事訴訟程序的合法性進行法律監督，與具體案件中公民自由受到侵犯后如何給予特殊保護，不可同日而語”?［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第240頁。。為了加強對權利的救濟，2012年刑事訴訟法對檢察監督機制進行了司法化改造，使其成為了一種具有司法外觀的救濟機制，這種做法也得到許多學者的贊同。?詹建紅：《程序性救濟的制度模式及改造》，載《中國法學》2015年第2期。但正如前面分析所言，檢察機關除了是法律監督機關外，它同時還是控訴和偵查機關，并不具有司法機關應有的中立、超然性，并且它是以行政方式組織和行事的，具有明顯的行政屬性，因此它兼具司法和行政雙重屬性，最多屬于準司法機關。?龍宗智：《強制偵查司法審查制度的完善》，載《中國法學》2011年第6期。檢察機關的這種性質和地位決定了，或許可以按照司法化的方式對其進行改造，使其在外觀上看起來像是一個司法程序，比如可以圍繞檢察機關建立一個類似于審判程序的控辯審三方構造，甚至可以對其內部組織進行改造，使其在外觀上看起來具有中立性，比如設立專門的監督或控告申訴部門等。?同注?。但無論怎樣改造，都無法改變檢察機關不具有實質中立性的事實。?劉計劃：《檢察機關刑事審判監督職能解構》，載《中國法學》2012年第5期。而主體不中立，則不符合司法救濟的特征。由此可見，檢察機關無法成為司法救濟的主體，我國現行這種建立在檢察監督基礎上的控告申訴機制，并非是一種真正的司法救濟機制，而且這種機制也無改造成為真正司法救濟機制的可能性，它最多是一種徒具司法形式的準司法救濟機制。因此，我國除了上訴這種機制外，再無設立其他形式的司法救濟機制，而正如上文所述，我國設立的這種上訴機制僅能救濟審判程序中的辯護權，無法救濟審前程序中的辯護權，而且即使是對審前程序的辯護權，由于程序性上訴的依附性和行政化運作，也無法提供一種真正意義上的司法救濟。因此，我國并未設立完整的侵犯辯護權的司法救濟機制。

司法救濟機制的特征以及辯護權的重要性，決定了我國也應該設立侵犯辯護權的司法救濟機制，并且與其他國家和地區相比，我國更有設立這種機制的必要性，這是因為：其一，在其他國家和地區，由于控辯平等、程序正當等理念深入人心，因此較少發生侵犯辯護權的情況，?林鈺雄：《辯護權與詰問權》，華中科技大學出版社2010年版，第1頁。而在我國，由于“重實體輕程序”“重打擊輕保護”等觀念根深蒂固，因此侵犯辯護權的情況仍時有發生。其二，在其他國家和地區，為了防止辯護權被侵犯，規定了一些程序保障措施，比如規定辦案機關無權自行對辯護權進行限制，而只能申請法官批準限制，再比如規定限制辯護權必須采用書面形式，必須記載限制辯護權的事實依據、理由等。而在我國，則沒有這些程序保障措施，限制辯護權完全由辦案機關自行決定，對決定的形式、依據、理由等均未作規定，這導致我國更容易出現侵犯辯護權的情況。

五、侵犯律師辯護權司法救濟機制的建構

（一）審前程序侵犯辯護權司法救濟機制的建構

審前程序是最容易發生侵犯辯護權的階段，因此構建審前程序侵犯辯護權的司法救濟機制對于保障辯護權的實現具有特別重要的意義。審前程序侵犯辯護權的司法救濟，主要有兩種模式：一種是獨立模式，一種是依附模式。?林鈺雄：《干預處分與刑事證據》，北京大學出版社2010年版，第221頁。這兩種模式的主要區別在于能否單獨就侵犯辯護權立即向法院申請救濟，還是必須依賴于本案的審判程序，等到案件進入審判程序才能申請救濟。獨立模式是指獨立于本案審判程序（包括庭前程序）的模式，也即在辯護權被侵犯后，辯護人可以立即向法院申請救濟，請求法院確認侵權并制止侵權行為，而無需等到案件進入審判程序后，再通過申請法院排除相關非法證據、終止訴訟等方式而獲得救濟。依附模式是指依附于本案審判程序的模式，也即在辯護權被侵犯后，辯護人不能立即請求法院救濟，而只能等到案件進入審判程序以后，才能以申請法院排除相關非法證據、終止訴訟等方式獲得救濟。?同注?，第68頁。這兩種模式各有利弊，依附模式將權利的救濟集中于審判程序一并解決，有助于節約訴訟資源、提高訴訟效率，但其依附于審判程序、依附于排除證據、終止訴訟等特點，使得它具有明顯的缺陷：一是救濟的滯后性，救濟時機的延后，使得侵權行為無法被及時制止，權利難以獲得及時救濟；二是救濟范圍的有限性，如果案件最終沒有進入審判程序，或者侵權行為沒有取得證據，那么權利就無法獲得救濟。?林喜芬：《“程序性制裁理論”的理論反思——以非法證據排除規則為分析焦點》，載《南京師大學報（社會科學版）》2010年第2期。而獨立模式則可以避免這些問題，首先它不依附于審判程序，可以隨時申請法院救濟，因此案件是否進入審判不影響獲得救濟；其次它不依附于排除非法證據等，它直接針對行為本身而非行為取得的證據，因此不管有無取得證據，均可申請法院制止。此外，獨立模式并非意味著它只有一次獲得司法救濟的機會，并非意味著它在審前程序申請法院救濟后，就不能再在審判程序繼續申請救濟，而是一種雙重救濟模式，可以在審前程序申請法院制止侵權行為，等到案件進入審判程序后，繼續申請法院排除侵權行為取得的證據。?同注?，第223頁。這就意味著在獨立模式中，辯護人比在依附模式中能夠獲得多一次司法救濟的機會，因而增強了救濟的力度。因此與依附模式相比，獨立模式具有救濟更及時、救濟范圍更廣、救濟力度更強的優點。當然，獨立模式也有弊端，畢竟天下沒有免費的午餐，由于這種模式允許單獨、立即申請救濟，因此需要更多的司法資源支撐。

因為獨立模式更有助于權利的救濟與實現，因此大多數國家和地區都采用了這種模式，如德國、法國、日本和我國臺灣地區，在這些國家和地區，對于侵犯實體性權利和程序性權利的，如果該決定是非法院作出的，則可以立即向法院提出準抗告，如果是法院作出的，則可以立即向上一級法院提出抗告，通過抗告和準抗告，可以立即制止侵權行為，而無需等到案件進入審判程序后才能救濟。?參見《德國刑事訴訟法典》、《法國刑事法》、《日本刑事訴訟法》、“臺灣刑事訴訟法”。但也有一些英美法國家采用的是依附模式，如在美國，除羈押等限制人身自由的措施有獨立的司法救濟渠道外，對于其他侵犯實體性權利和程序性權利的行為，并無獨立的司法救濟渠道，而只能等到案件進入審判程序以后，通過申請法院排除以侵犯辯護權取得的證據的方式獲得救濟，因此對于侵犯辯護權的救濟主張，其實就是證據排除的主張。?同注?，第68頁。美國等國家之所以采用依附模式，一方面與其非法證據排除規則發達、能夠適用于所有侵犯辯護權的情形有關，另一方面也與其控辯平等的理念根深蒂固，實踐中很少發生侵犯辯護權的情況，因而無需采用訴訟資源耗費大的獨立模式有關。?同注?，第223頁。我國“重實體輕程序”“重打擊犯罪輕保障人權”等觀念根深蒂固，辯護權并未得到應有的重視，司法實踐中侵犯辯護權的現象時有發生，已經成為我國司法實踐中的一個頑疾，猛藥去疴，重典治亂，要治療這一頑疾，我國必須采用救濟更及時、救濟范圍更廣、救濟力度更強的獨立模式，當辯護權被侵犯時，允許在審前程序中立即向法院申請救濟，在案件進入審判程序后，允許向法院申請排除非法證據、終止訴訟等程序性后果。我國要采用這種模式，還必須處理好以下幾方面的工作：

一是建立真正意義上的“審判中心主義”訴訟制度。采用獨立模式，意味著需要將法院的權力由審判程序延伸到審前程序，這涉及到審前程序乃至整個訴訟程序構造的改革，需要對目前“三機關分工負責、各管一段”的流水線構造進行改革，建立真正意義上的、徹底的“審判中心主義”構造，使法院成為整個訴訟的中心，能夠對整個訴訟程序直接發揮審查、救濟作用。目前我國正在進行的“推進以審判為中心”的訴訟制度改革，并非是一種真正意義上的、徹底的“審判中心主義”，而最多是一種“技術型的審判中心主義”，?龍宗智：《“以審判為中心”的改革及其限度》，載《中外法學》2015年第4期。它只能通過排除證據的形式間接地對審前程序發揮影響，而無法直接介入審前程序并發揮作用，?張建偉：《審判中心主義的實質內涵與實現路徑》，載《中國法學》2015年第4期。因此這一改革還需要進一步推進。

二是必須規定侵犯辯護權的程序性后果。為了保證這一救濟機制的有效性，還應該規定侵犯辯護權的不利程序性后果，比如排除非法證據、終止訴訟等。在許多國家和地區，排除非法證據是侵犯辯護權的最重要的程序性后果。雖然我國也已經確立了非法證據排除規則，但該規則的適用范圍非常窄，只能適用于以侵犯實體性權利比如人身、隱私、財產權等方法取得的證據，而對于侵犯辯護權取得的證據，該規則并不適用。?朱桐輝：《會見權的中國困境與再改革》，載《昆明理工大學學報（社會科學版）》2009年第5期。但是近年來該規則的適用范圍呈現出擴大的趨勢，已經出現了將其延伸至違反程序取得證據的趨勢，(51)王彪：《訊問錄音錄像的若干證據法問題研究》，載《法律適用》2016年第2期。順應這一趨勢以及借鑒域外經驗，我國應該將非法證據排除的適用范圍擴大到侵犯辯護權上，規定凡是通過侵犯辯護權所取得的證據，均屬于非法證據，應該予以排除。而如果侵犯辯護權情節嚴重，使得程序已經失去了無法挽回的公正性的話，那么則應該適用終止訴訟這一后果，由法院直接駁回起訴。

三是需要銜接好兩次救濟之間的關系。獨立模式是一種雙重救濟模式，辯護人除了可以立即請求法院救濟外，還可以在案件進入審判程序，以侵犯辯護權為由請求法院排除非法證據，既然在獨立模式中存在兩次救濟兩次合法性審查的機會，那么第一次審查對第二次審查有何影響呢，也就是說，第一次審查的結論是否對第二次審查有約束力，還是說，兩次審查各自獨立互不拘束，前一種可以稱為拘束模式，后一種可以稱為分離模式，采用何種模式主要取決于侵犯辯護權的證據效力，如果采取法定無效的話，則為了避免前后裁判矛盾，應該采用拘束模式，只要前一次審查確定侵犯辯護權，則在后一次審查中直接排除取得的相關證據，而如果采取裁量無效的話，則應該采用分離模式，前一次審查確定侵犯辯護權，后一次審查并不一定就要排除取得的證據，而是可以在權衡侵犯辯護權的情節和本案犯罪的輕重等因素基礎上綜合判斷，以確定是否排除相關證據。針對我國辯護權的現有范圍，先確立針對言詞證據排除的規則，即如果侵犯辯護權的，那么因此而取得的言詞證據必須排除，第一次司法審查的結論對審判法官的審查具有拘束力，如果辯護人申請排除該證據，則法官無需再審查是否有侵權事實，而只需直接在第一次審查結論的基礎上作出排除決定。如果有一天辯護權的范圍擴大，擴大至實物證據的話，比如要求搜查扣押必須有辯護人在場，那么侵犯辯護權而排除證據規則的適用范圍也應該相應擴大，擴大至實物證據，但是與言詞證據法定排除不同，實物證據實行裁量排除，因此第一次審查的結論并不拘束后面的審查，先前確認侵權存在的決定并不一定會導致在后面的審查中排除該證據，是否排除，需要后面法官綜合各種因素權衡。

（二）審判程序侵犯辯護權司法救濟機制的建構

不僅在審前程序會侵犯辯護權，在審判程序亦可能會侵犯，對于在審判程序侵犯辯護權的，只能由上級法院予以救濟，而要保障上級法院救濟的有效性，則必須建立一種獨立的程序性上訴機制。

所謂獨立的程序性上訴機制，是相對于實體性上訴尤其是事實性上訴而言的，是指對程序問題的上訴獨立于對事實問題的上訴，它有自己獨立的審查程序和判斷標準。獨立的審查程序是指上訴審必須單獨對程序問題進行審查，以判斷其是否合法；而獨立的判斷標準是指程序違法是否導致撤銷原判不是取決于實體是否正確，而是有其獨立的標準。在大多數國家和地區，獨立的程序性上訴機制是通過三審終審制實現的，在事實審之外，設立一個專門的法律審級，來專門解決法律尤其是程序問題的救濟，在這個審級中，只能審查程序問題，不能涉及事實問題，而且由于不涉及事實問題，因此其最終處理也不取決于事實問題是否正確。從理想角度看，我國要保證程序性上訴的獨立性，也應該實行三審終審制，但是審級制度的改革關系到訴訟體制和機制的重大改革，短期內無法實現，那么在現行審級制度下，如何做到程序性上訴的獨立性呢？可行的措施是實行上訴理由制度，通過將上訴審審查的范圍限于上訴理由，來隔絕事實性問題對程序性問題救濟的影響，具體做法是，規定以程序問題提出上訴時，必須在上訴狀中提出明確的上訴理由，必須明確指出哪一程序有問題，而上訴審必須首先對這一問題進行獨立審查，在這一審查過程中，不能涉及事實問題。通過這種方式，對程序性問題進行了獨立的審查，而且由于不涉及事實問題，因此最終的處理也不取決于事實問題。

上訴是一種司法救濟，應該按照司法的方式運作，因此在上訴程序中，對程序性問題也應該以司法方式，在三方的共同參與下進行審查并作出決定，而不能像現在一樣，以行政化的方式由法院單方面審查決定。但是，對程序性問題的司法審查，并不需要像對事實性問題的審查那樣采用嚴格開庭的方式，而是可以采用更靈活的方式，這是由程序性上訴審審查內容的特點決定的。程序性上訴審的審查內容主要包括兩個方面：一是程序是否違法，二是程序違法是否需要撤銷原判。程序違法事由繁多，類型各異，要對所有程序性上訴審都采取開庭審理方式，因成本過高、效率過低而不可能，而且有些程序是否違法、是否需要撤銷原判是非常明顯的，僅需通過審判記錄以及上訴理由書等進行書面審查就可以判斷，而無需做進一步調查，因而采用開庭審理方式也無必要。(52)林鈺雄《：法律審如何開庭審理——以德國聯邦最高法院刑事案件之審理流程為例》，載《月旦法學雜志》2012年第9期。即使對于有些程序是否違法、是否需要撤銷原判，僅通過審判記錄、上訴理由書等進行書面審查無法直接判斷，而必須讓控辯雙方針對這兩個方面充分地陳述意見和面對面地展開爭辯，使法官能夠在兼聽的基礎上作出公正的裁判，也由于程序性上訴不調查事實和證據，不用強調“直接”和“親歷”，因此并不需要采用嚴格的直接言辭的正式開庭審程序，而是可以在保證意見充分表達的前提下，實行靈活的審查形式。

程序性上訴救濟的后果是撤銷原判發回重審，但是，這一方面被告人有權獲得的是公正的審判而非無任何瑕疵的審判，且并非所有的程序違法都會影響審判的公正性，另一方面發回重審是一種高成本、低效率的行為，對國家來說要耗費更多的訴訟資源，對被告人來說要增加訴訟成本，這兩方面的原因決定了，并非對所有的程序違法都要撤銷原判發回重審，而只有對那些可能會影響審判公正性的程序違法，才需要撤銷原判發回重審。審判的公正性包括實體公正和程序公正，因此如果程序違法可能對實體公正或程序公正產生影響的話，就需要撤銷原判發回重審。可能影響實體公正的程序，主要是有關證據的程序，可能影響程序公正的程序，則主要是不涉及事實而涉及其他價值的程序，而在這些程序中，有些屬于程序公正的不可或缺部分，違反這些程序，則程序公正必定無法實現，因此必須撤銷原判發回重審。這在許多國家和地區都有明確規定，比如在美國，程序違法是否撤銷原判發回重審，必須經過“無害錯誤”的檢驗，而對有些程序違法，則無需接受這種檢驗，而直接推定為有害而發回重審。按照美國聯邦最高法院的解釋，“這種錯誤影響審判程序的建構框架，它剝奪了對被告人的基本保護，沒有這些保護，刑事審判不可能可靠地履行其作為確定有罪或無罪的工具的職能，而且任何刑罰都不可能被認為是基本公正的。”(53)Neder v. United States，527 U.S，1，8-9（1999）.再比如在德國，程序違法是否撤銷原判發回重審，必須看其是否對原判決產生影響，但對于有些程序違法，則屬于直接撤銷原判發回重審的事由。按照德國學者的解釋，這是因為這些程序違法顯示該訴訟程序的法治國家基礎已全然未受維護，也就是說這些程序違法導致程序不具有基本的公正性。(54)［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第522頁。辯護權是當事人最重要的訴訟權利，是程序公正的基本構成要素，辯護權被侵犯，程序公正必定無法實現，因此在這些國家和地區，均將侵犯辯護權規定為直接撤銷原判發回重審的法定事由。我國《刑事訴訟法》第227條規定了五種發回重審的情形，其中第3款規定，剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的。根據該款規定，侵犯辯護權并不會直接導致撤銷原判發回重審，而還需要進一步判斷是否可能影響公正審判，這大大影響了侵犯辯護權的救濟效力。因此，為了保障辯護權的實現，我國應該將侵犯辯護權規定為直接撤銷原判發回重審的事由，而不需要進一步判斷是否會影響公正。

六、結語

對于侵犯辯護權的救濟，本文認為出路應該是建立司法救濟機制，并且對如何建立這種機制進行了較為詳細的分析，但是如果“重實體輕程序”的觀念、權力機關之間的親和性、司法不獨立、辯護權不完善等的現狀不改變的話，司法救濟的設置再完備，也仍然無法勝任救濟辯護權被侵犯的目的。因此，解決侵犯辯護權的救濟問題，是一項系統工程，在這一工程里面，建立獨立的司法救濟機制只是第一步，觀念與體制也必須順勢而變，而這些卻是更為困難之事。

*本文系2014年度教育部人文社會科學研究項目（項目批準號：14JYB820061）和2015年度國家法治與法學理論研究課題（項目批準號：15SFB5022）的階段性研究成果。

**作者簡介：楊杰輝，浙江工業大學副教授，法學博士。