超越我國環境治理的“明希豪森困境”

周慧蕾

超越我國環境治理的“明希豪森困境”

周慧蕾*

我國環境治理中的“明希豪森困境”提示，在環境治理中必須對政府權力進行適當規范。鑒于環境治理制度與實踐的現狀，應主要從立法基礎、司法審查、社會背景等三個方面來構建對政府環境治理權力規范的基本框架。具體而言，立法上確立“環境保護優先性”原則是權力規范的前提；營造環境公眾參與組織化的社會背景是權力規范的關鍵；形塑正當性標準的環境司法審查模式是權力規范的保障。

環境治理 政府權力 規范

一、引子： 環境治理中的“明希豪森困境”

自1973年發布《關于保護和改善環境的若干規定（試行草案）》起，我國政府對環境問題的關注就已納入到其工作日程中去。此后，為了應對實踐中的環境惡化問題，國務院就環境保護多次專門發布了相關決定與意見。它們分別是：《國務院關于環境保護工作的決定》（1984年）；《國務院關于進一步加強環境保護工作的決定》（1990年）；《國務院關于環境保護若干問題的決定》（1996年）；《國務院關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》（2005年）；《國務院關于加強環境保護重點工作的意見》（2011年）。

與此同時，為了貫徹與落實環境保護這一基本國策，有關法律規范相繼出臺。1978年3月憲法修訂時，就專門增加“國家保護環境和自然資源，防治污染和其他公害”的條款。①該條款已被1982年憲法修正。現行《憲法》第26條：國家保護和改善環境和生態環境，防治污染和其他公害。1979年9月根據該憲法條款制定了《環境保護法（試行）》。經過10年的試行之后，全國人大常委會于1989年12月通過并頒布了《環境保護法》。在社會主義法律體系形成之際，我國在環境保護領域建立了以《環境保護法》為基本法，以《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《環境噪聲污染防治法》、《防沙治沙法》、《清潔生產促進法》、《放射性污染防治法》、《環境影響評價法》等為主要單行法的環境法律體系。可以說，“我國環境法已基本形成完整的體系，污染防治的立法涵蓋方方面面，資源保護的立法得到全面發展，生態保護的立法正趨于健全，特別方面立法得到加強，相關立法趨于‘綠化’”。②王燦發：《環境法的輝煌、挑戰及前瞻》，載《政法論壇》2010年第3期。

盡管如此，我國環境惡化并沒有得到有效控制，突發環境事件高發不斷、環境糾紛層出不窮。③因此，李克強在2012年第七次全國環保大會上講話時指出：“中國環境總體惡化趨勢未根本改變”；“農村仍有8000多萬人飲水不安全，一些大城市灰霾天數接近全年的30%～50%，由環境問題引發的群體性事件不斷增多。”對此，我們必須追問：早在1973年我國政府就開始關注環境保護，在這過程中又制定了上述一系列的法律規范，為何環境惡化并沒有得到有效解決呢？

的確，環境問題極其復雜，它是一個聚集道德、文化、經濟、法律、教育等綜合性的社會問題和全球性問題，最終關涉到人類的生存問題。因此，環境治理必定是一項綜合性的系統工程，它須仰賴生態文明、科技發展、國際合作、制度完善。其中，生態文明取決于人類環保意識的提升，科技發展受限于人類認識客觀自然的知識能力，國際合作則受制于各國利益的沖突與平衡。恰如美國學者弗里德曼所言：“企圖通過法律進行社會變革是現代世界的一個基本特點。”④［美］弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學出版社1994年版，第323頁。最終，通過法律進行制度完善從而達致環境治理成為各國首選。

面對前面的追問與質疑，我們的政府也在不斷地尋找答案。從相關官方文件中可以解讀出一個基本思路：環境惡化沒能有效控制很大原因在于立法和執法上的不足，比如現有立法不夠嚴、執法機構權限不夠高等，因此，要進一步加強環境立法與執法監督。⑤比如在2012年李克強第七次全國環保大會講話中指出：“法律法規是環境保護的剛性約束和制度保證。目前我國環境法規體系還不健全，特別是罰則較輕，同時也存在有法不依、執法不嚴的現象，使得環境‘違法成本低、守法成本高’長期存在。……要加快修改環境保護法等法律法規，形成比較完備的環境法律法規框架，特別要加重罰則、加大懲處力度，真正起到足以震懾違法行為的作用。”不少學者的研究結論也相呼應著這一邏輯。⑥比如曹明德：《從“環境監管失職第一案”看我國環境法治的缺陷》，載《華東政法大學學報》2005年第4期。在這種邏輯指導下，我國環境治理一直處在一個“環境惡化——立法——環境惡化加劇——再立法”的循環之中。

在這種循環中可以看到，我國政府始終處在環境治理的監管者地位。但顯然，在環境問題上，將政府單純化為保護者與管理者，是與現實不符的。因為，發展經濟仍是我國政府所肩負的主要任務，而在環境治理中將有可能觸動政府的這一核心利益。因此，政府自身往往也可能是環境的破壞者，是法治不能力行的障礙。⑦王燦發教授曾尖銳批判道：“現在我們的立法，到了部門，到了國務院，到了法制辦，到了人大法工委那里，沒有一個部門反對了，這個法才能通過，可是此時法的棱角全都給磨去了，把本來有用的全都給刪了。所以我們在這方面要反思。為什么我們立了那么多的法，環境還變壞，說明這些立法不中用。我的結論是10%的實施率都達不到。制定的東西連10%都執行不到。”參見《“環境法治的拷問與省思”研討會紀要》，載《清華法治論衡》2010年第1期。或許，這一結論有失偏頗，但對于環境立法過程的描述則是符合現狀的。或許，正是對這一事實的忽視，希冀于政府用自己的力量將深陷于環境治理泥潭中的自己拯救出來，才使我國環境治理始終走在“明希豪森困境”之中。⑧在《明希豪森男爵的奇遇》中有一則故事講到：他有一次行游時不幸掉進一個泥潭，四周旁無所依，于是其用力抓住自己的頭發把自己從泥潭中拉了出來。參見舒國瀅：《走出“明希豪森困境”》 （代譯序），載［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第1頁。

要超越這一困境，必須借助外力，需要有更多組織以主體姿態參與進來。“但由于將‘環境利益=環境公益、環境公益=國家環境公益’的誤區，使我們在‘公益維護主體’的確定上存在思維慣性，認為政府是唯一的環境公益代表與維護者，繼而形成僅限于政府的‘單中心’環境公共行政模式。然而國家公益并非唯一公益（如除國家公益外，還應有區域公益、行業產業公益等），因此公益維護者應‘多元’，方式應‘多樣’，因此須對傳統的思維慣性作一實質性拓展。”⑨鈄曉東：《論環境監管體制桎梏的破除及其改良路徑——〈環境保護法〉修改中的環境監管體制命題探討》，載《甘肅政法學院學報》2010年第2期。

生態文明提升了環境治理理念，采用了一種平等的視角去對待人與自然的關系。在追求與實現這一美好愿景的過程中，同樣需要用一種“生態平等”的方式去構建環境治理中各個主體間的權力與制衡關系。而這種平衡狀態的實現，很大程度上取決于對現有思路的轉換，更為客觀地認識政府角色。質言之，在確認政府作為環境治理主要主體的同時，必須對政府環境治理權力進行合理有效的規范。本文將從這一立場從發，探討在環境法治建設中政府權力規范的基本框架。

二、權力規范的前提：環境保護優先性原則

在我國，政府同時兼負著發展經濟與保護環境的雙重任務。對于這兩項任務，我國政府有著從經濟發展優先到兼顧經濟發展和環境保護的政策轉變。這一政策轉變也體現在我國環境立法中。

1979年《環境保護法（試行）》第2條規定：“中華人民共和國環境保護法的任務，是保證在社會主義現代化建設中，合理地利用自然環境，防治環境污染和生態破壞，為人民造成清潔適宜的生活和勞動環境，保護人民健康，促進經濟發展。”從這一條文可以看到，環境保護是為了促進經濟發展。可見，彼時立法者在經濟發展與環境保護的關系上，是賦予經濟發展以優先地位，而環境保護則須服務于（抑或曰：屈服于？）經濟發展。在此背景下，環境保護的主要措施在于事后治理。

正是由于這種經濟發展優先性的立法決策，在《環境保護法（試行）》實施10年后，“一些地區的環境污染和環境破壞在一定程度上得到控制和治理，但就全國來看，污染和破壞環境的問題仍然相當嚴重。‘六五’期間大氣污染嚴重，降塵和降顆粒物的平均值每年都超標；城市地表水污染范圍已達80%以上，50%的城市地下水的水質不符合飲用水標準，主要水系干流都有嚴重污染的河段，湖泊富營養化未能得到有效控制；固體廢棄物污染環境不斷加劇；噪聲污染依然嚴重。在自然環境中，亂砍濫伐林木、破壞野生生物和風景名勝區的行為時有發生。”⑩曲格平（時任國家環境保護局局長）：“關于《中華人民共和國環境保護法（修改草案）》的說明”，在1989年10月25日在第七屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議上的報告。

痛定思痛之后，1989年頒布的《環境保護法》第4條規定：“國家制定的環境保護規劃必須納入國民經濟和社會發展計劃，國家采取有利于環境保護的經濟、技術政策和措施，使環境保護工作同經濟建設和社會發展相協調。”從而在立法上確立了經濟發展與環境保護“協調發展”原則。此后，該原則被我國環境法學者確認為環境法的基本原則之一。?陳泉生：《論環境法的基本原則》，載《中國法學》1998年第4期。

但“協調發展”原則并沒能真正改變經濟發展和環境保護間的失衡狀態。可以說，“‘協調發展’的核心仍是經濟發展優先，環境保護只是在發展經濟時應考慮的外部制約因素，其必須服從和服務于經濟發展。”?趙旭東、黃靜：《俄羅斯環境保護優先性原則——我國環境法“協調發展”原則的反思與改進》，載《河北法學》2000年第6期。盡管有學者樂觀地指出：“自改革開放特別是進入新世紀以來，中國在長期保持經濟快速增長的同時，不斷強化環境保護，取得了比較明顯的效果，凸顯了經濟增長與環境保護走向雙贏的趨向。”?洪大用：《經濟增長、環境保護和生態現代化——以環境社會學為視角》，載《中國社會科學》2012年第9期。但不斷惡化的環境現實，始終凸顯出經濟發展與環境保護之間所必然存在的張力與沖突。

這種本質上的沖突，使得政府難以在實踐中兼顧兩者。當環境保護與經濟發展難以協調時，政府往往會犧牲“看不到的”環境利益而成全“馬上顯現的”經濟利益。而政府之所以能作出這一傾向性選擇，則存有諸多因素。除了“協調發展”原則過于模糊與彈性，理想化色彩較濃，缺乏可操作性等自身問題外，也與當下政治環境緊密相關。“由于黨政官員的政績與經濟增長直接相關，而保護環境明顯與經濟開發相矛盾，因此實踐中逐漸形成了‘經濟發展靠黨政、環境保護靠口號’的發展思路和格局。綜合評價20世紀后期我黨的干部考核機制，總體上它們偏重政治指標并極大地激勵地方領導推進地方經濟的發展。其結果直接導致地方官員唯GDP至上。”?汪勁：《中國環境法治失靈的因素分析——析執政因素對我國環境法治的影響》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2012年第1期。

因此，要抑制政府成為環境惡化的推手，改變“經濟發展至上”的改革進路，從而切實控制環境惡化，達致可持續發展，筆者認為必須首先在立法上確立環境保護優先性原則。所謂環境保護優先性，并不是對經濟發展的放棄，而是強調當經濟發展與環境保護發生沖突時，必須給予環境保護優先性地位。因為，環境利益才是人類最深遠的根本利益，而環境一旦遭到破壞，往往具有不可逆轉性。

在國際社會，越來越多的國家與地區認識到環境保護優先性的重要，不斷將該理念作為一項基本要求寫入法律。比如韓國1990年頒布的《環境政策基本法》，其第2條就規定：“在從事利用環境的行為時，應當對環境保全予以優先的考慮。”我國臺灣地區于2002年頒布的“環境基本法”第3條規定：“基于國家長期利益，經濟、科技及社會發展均應兼顧環境保護。但經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者，應環境保護優先。”

在我國，面對不斷加劇的環境惡化，環境保護優先性逐漸在一些場合被提及、被呼吁。比如現任國家副主席李源潮，時任江蘇省委書記時，在2007年該省太湖水污染治理工作會議上就明確表示要環保優先。?比如現任國家副主席李源潮，時任江蘇省委書記時，在2007年該省太湖水污染治理工作會議上就明確表示環保優先。參見鄭華淦：《“環保優先”好！》，中國共產黨新聞：http：//cpc.people.com.cn/GB/64093/64103/5965311.html，2007年7月9日訪問。再如全國人大代表、中國環境科學研究院院長孟偉，在2013年3月舉行的全國人大代表會議上就提出了環境保護優先的建議。?參見霍桃：《保護優先以四兩撥千斤 全國人大代表、中國環境科學研究院院長孟偉談環保方略》，載環境保護部官網，http：// www.zhb.gov.cn/zhxx/hjyw/201303/t20130318_249468.htm，2013年3月18日訪問。但比較遺憾的是，在此次《環境保護法》修正過程中，環境保護優先性原則并沒有得到有效重視。從所公布的兩次修正案草案來看，難以落實的“協調發展”原則并沒有得到修正。?2012年、2013年全國人大常委會分別公布的《中華人民共和國環境保護法修正案（草案）》一次審議稿和二次審議稿中，對現行法第4條“國家制定的環境保護規劃必須納入國民經濟和社會發展計劃，國家采取有利于環境保護的經濟、技術政策和措施，使環境保護工作同經濟建設和社會發展相協調”，只是增加了一些宣示性的規定，并未修改“協調發展”原則。一次審議稿第4條修改為：“環境保護工作應當依靠科技進步、發展循環經濟、倡導生態文明、強化環境法治、完善監管機制、建立長效機制。國家采取有利于節約和循環利用資源、保護和改善環境質量、促進人與自然和諧的經濟、技術政策和措施，健全生態補償機制，使經濟建設和社會發展與環境保護相協調。”二次審議稿第4條則修改為：“ 保護環境是國家的基本國策。國家采取有利于節約和循環利用資源、保護和改善環境質量、促進人與自然和諧的經濟、技術政策和措施，使經濟社會發展與環境保護相協調。”

或許，立法中的保守態勢與學界對該原則關注度不夠有關。我國學界對環境保護優先性原則的探討確實不多。?只有幾篇，多以引介國外立法為主。其中僅有一篇以環境保護優先為主題，即王繼恒：《論生態環境保護優先原則》，載《河南省政法管理干部學院學報》2011 年第5～6期（ 總第 128 期）。學者們對在立法上突破現有的“協調發展”原則，確立環境保護優先性原則的勇氣與決心似乎也不足。雖然不少學者對現有立法頗多針砭，但依舊徘徊在難有實效的協調理念之中。“現行《環境保護法》只有確立‘促進社會主義經濟、社會全面協調可持續發展，建設生態文明’為其立法目的之核心要素，方能成為生態文明法律制度建設之‘排頭兵’。”?竺效：《論生態文明建設與〈環境保護法〉之立法目的》，載《法學論壇》2013年第2期。但是，若沒有一份確立環境保護優先性原則的決絕，就難以真正實現一片可持續發展與生態文明的前景。

在問診把脈中國環境治理難題時，許多學者不約而同地將焦點聚集在政府上。有的學者認為政府環境責任在環境基本法中的缺失，是造成“重政府經濟責任，輕政府環境責任”、“重企事業單位環境義務和責任，輕政府環境義務和責任”等諸多病癥的根源。?陽東辰：《公共性控制：政府環境責任的省察與實現路徑》，載《現代法學》2011年第2期。有的學者重視政府環境義務，認為政府環境義務應“在內容上由消極義務到積極義務、由保護義務到給付義務的嬗變”?劉耀輝、龔向和：《環境法調整機制變革中之政府環境義務嬗變》，載《法學雜志》2011年第4期。，也有的學者轉換思路，從激勵角度去促動政府環保履職，強調“在單行法體系基本齊備而法律實施效果不佳的現實面前，政府激勵才是《環境保護法》的核心價值和獨特功能之所在”?鞏固：《政府激勵視角下的〈環境保護法〉修改》，載《法學》2013年第1期。。

無疑，明確政府環境責任、強調政府環境義務、激發政府環保激情，都將有助于改變政府在環境保護上的不力表現。但是，只有在立法上確立環境保護優先性原則，這些措施才能被真正踐行。否則，政府在環境保護上仍可能心猿意馬，為了經濟發展而犧牲環境利益。因此，若要有效規范政府環境治理權力，防范其異化與虛置，就必須以環境保護優先性原則為基本前提。

三、權力規范的關鍵：環境公眾參與組織化

2007年廈門市民“集體散步”以抗議PX項目、2009年廣州番禺市民再次上演“集體散步”以反對當地建垃圾焚燒廠，?參見莫于川：《公眾參與：中國環境法制的民主化、法治化課題——從近年來若干重大環境事件分析入手》，載《河南省政法管理干部學院學報》2011年第3期。公眾以非常智慧用非常方式參與并表達了自己對環境利益的訴求。從這些事件中可以看到，公眾對環境問題是敏感的、積極的，特別是在那些于己有切身利害關系的環境問題上，公眾更是充滿激情的、具有抗爭勇氣的。可以說，人類對環境保護的自覺性首先來自公眾。因此，公眾參與是環境領域中的一個必然命題。“環境的公共性、環境問題的公害性和環境保護公益性決定了環境保護一開始就需要公眾的參與，而且環境保護正是在公眾的推動下發展與成長起來的。”?李艷芳：《公眾參與環境保護的法律制度建設——以非政府組織（NGO）為中心》，載《浙江社會科學》2004年第2期。

“一切社會現象要想獲得持久的生命力和擁有廣泛的影響都必須依靠法律制度的建設和完善，公眾對環境保護的參與也不例外。”?同注?。公眾參與作為環境保護的一項基本原則，已得到各國普通認可，并紛紛在立法上予以確立。??參見常紀文：《國外綜合性環境法關于公眾參與的立法經驗及對我國環境基本法制定的啟示》，載中國法學網，http：//www. iolaw.org.cn/showarticle.asp？id=1549。我國立法上對公眾參與作出有關規定的，最早應該是2002年頒布的《環境影響評價法》。該法第5條明確規定：“國家鼓勵有關單位、專家和公眾以適當方式參與環境影響評價”，同時，該法第11條、21條還分別規定了公眾參與的時機與方式。為了進一步實施該法的有關規定，國家環保總局于2006年專門制定《環境影響評價公眾參與暫行辦法》這一部門規章，對公眾的范圍、信息公開、公眾參與的形式、征求公眾意見的期限等方面都作了詳細規定。

從理論探討上升到實然立法，算是我國環境公眾參與的一次飛躍。但目前立法將公眾參與限定在了環境影響評價這一行政過程中，顯得過于狹隘。一般來說，我國學者對公眾參與的理解，不僅是行政領域，還包含司法環節，主要包括了環境信息公開、環境決策參與、環境權益救濟等三個方面的內容。環境法上的公眾參與原則是指“公眾有權通過一定的程序或途徑參與一切與公眾環境權益相關的開發決策等活動，并有權得到相應的法律保護和救濟，以防止決策的盲目性、使得該項決策符合廣大公眾的切身利益和需要”?竺效：《論公眾參與基本原則入環境基本法》，載《法學》2012年第12期。。

而有些國家公眾參與范圍更廣，涵括了立法、司法和執法的全過程。比如在美國環境法上，作為公眾參與的主要主體非政府組織（NGOs），它“充當立法者角色，推動了美國環境法的良性發展；作為‘看家狗’與‘吹哨者’，成為環境法執行的有力監督者；作為私人檢察官，對環境違法者進行訴訟，有效地促進了環境法之遵守”?鄭少華：《試論美國環境法中非政府組織的法律地位》，載《法學評論》2005年第3期。。

的確，在環境治理的各個環節都有公眾參與的必要性。即使在行政執法過程中，公眾參與也不應僅限于環境影響評價這一環節。正是認識到我國立法上這一狹隘性，不少學者呼吁公眾參與理應從環境單行法中的個別規定上升為環境基本法中的一般原則。盡管也有些學者從《環境保護法》第6條“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”中，解讀出公眾參與意涵。但如此解讀，顯得過于牽強。畢竟，公眾參與主要不在于事后的檢舉與控告，更多的是事前決策階段的利益表達與維護。

可喜的是，2013年公布的《環境保護法修正案（草案）》二次審議稿中，將公眾參與作為一項基本原則規定在總則部分，并增加了一章內容對環境信息公開和公眾參與進行具體規定。這預示著，中國環境治理公眾參與時代即將全面開啟。

當然，公眾參與原則之所以被各國法律所普遍確立，與其所具有的重要功能緊密相關。首先，公眾參與有助于環境利益平衡。環境保護與治理中呈現著多元利益的交織與沖突，公益與私益、國家利益與社會團體利益、大城市利益和農村利益等。這些利益沖突若不能很好得到平衡，極容易引發環境糾紛群體事件。只有通過公眾參與原則，提供有效的利益表達平臺，借助公正公開的程序，通過“利益確認、利益保護、利益限制、利益救濟”等環節來實現利益平衡。?鈄曉東：《論環境法的利益調整功能》，載《法學評論》2009年第6期。其次，公眾參與使環境立法更具公共理性與有效性。在政府主導的環境立法體制下，環境立法往往成為政府謀取利益、規避責任的手段，從而難以獲得共識，容易導致環境法律實效性不足。而公眾參與原則的引入，則有助于對單純國家導向環境立法的糾偏，補足環境立法的公共理性與有效性。再次，公眾參與促使環境治理主體多元化，實現環境公平與正義。?有關公眾參與和環境正義的關系，可參見齊樹潔、程翔：《接近“環境正義”：域外經驗與我國實踐》，載《南京大學法律評論》2009年第32期。最后，公眾參與是監督政府環境治理權力的主要手段。“世界環境保護的實踐證明，公眾參與環境保護的范圍越寬，監督力度越大，不僅有利于公眾民主權利和環境基本權利的保護，有利于環境的保護、改善和經濟的發展，還可以促進政府環境保護工作的透明和公平、公開、公正，使政府得到廣大民眾的支持。”?同注?。

若將目光轉向我國環境治理實踐會發現，公眾參與原則在實踐中難以發揮其功效。像前面列舉的廈門PX項目、番禺垃圾焚燒廠等事件中，這些項目理應根據《環境影響評價法》和《環境影響評價公眾參與暫行辦法》的規定，對項目建立的環境影響舉行公開聽證，但是，當地政府并沒有真正落實這一制度。比如一直得到廈門市政府鼎力支持的PX項目，當局者甚至一開始就采取對外封鎖消息的做法，使當地民眾在很長時間內并不知情，最終演化成非常規性的“散步”群體性事件。因此，如何真正發揮和落實公眾參與原則，有效規范政府環境治理權力，將是一個更為關鍵的問題。

筆者認為，公眾參與必須組織化。只有組織化了的公眾參與，才能聚集公眾力量，才能讓政府認真對待。“權利保障依賴主體的參與，而個體利益如果得不到有效組織化，則將失去有效參與的能力、信息、支持等資源；進而，分散個體的利益將在相互沖突和高成本游戲的過程中被吞噬和淹沒。”?王錫鋅：《利益組織化、公眾參與和個體權利保障》，載《東方法學》 2008 年第 4 期。當然，公眾參與組織化主要是指一種制度化的正式結社，并非如廈門“集體散步”這樣的非正式組織模式。

公眾參與組織化的主要標志應該是各類民間環境保護團體的形成。通過這些團體可以將分散的意見聚焦、有效信息得到充分交換，更能保證環保的專業化與連貫性。為此，一些國家與地區在立法上明確表達對民間環保組織的鼓勵與支持。比如我國臺灣地區就在其“環境基本法”第36條中明確規定：“各級政府應采優惠獎勵措施，輔導環境保護事業及民間環境保護團體發展，及鼓勵民間投資環境保護事業。”

但受限于現有制度環境，我國公眾參與組織化發展并不順暢。“由于政府包攬一切公共事務，因而在政府之外的其他社會組織的發展必然受到限制，即使存在一些社會團體（如種類繁多的學會、工會、共青團、婦聯等），這些社會團體包括環境保護團體也是政府的附屬品，表現在依靠政府撥款、占有國家編制、行政政府職能、擁有行政級別。”?同注?。沒有形成一定規模的非政府環保團體，就不可能有效參與到環境治理中去，影響環境決策、平衡多元利益，也就不可能形成一種強大的外力，協助政府走出環境治理的“明希豪森困境”。

因此，在我國，公眾參與主要在于其組織化問題。只有組織化了的公眾參與，才能形成多中心環境治理機制，才能有效規范政府的環境治理權力。

四、權力規范的保障：正當性標準的環境司法審查模式

美國學者約瑟夫·薩克斯教授的環境公共信托理論，為政府環境治理權力的正當性提供了有力的理論依據。?薩克斯教授于20世紀70年代早期提出了環境資源保護的公共信托理論。他認為：“陽光、水、野生動植物等環境要素是全體公民的共有財產；公民為了管理他們的共有財產，而將其委托給政府，政府與公民從而建立起信托關系。”并指出了公共信托理論的三個基本原則：第一，將水、大氣等這種對公民全體生存至關重要的公共資源作為私有的對象是不合適的且不明智的；第二，大自然對人類的恩惠不受個人的經濟地位和政治地位的影響，公民可以自由地利用；第三，政府不能為了其本身的利益將可廣泛、一般使用的公共物予以限制或改變分配形式”。引自汪勁：《論現代西方環境權益理論中的若干新理念》，載《中外法學》1999年第4期。但該理論也從另一視角揭示了環境治理的核心乃是社會公眾利益的保障。因此，“政府對具有公共性質的環境資源應承擔起受托人的義務，即依環境資源本身的性質最大限度地保障社會公眾能對這些資源實現其應當享有的權益。”?吳真：《從公共信托原則透視環境法之調整對象》，載《當代法學》2010年第3期。一旦政府懈怠了公眾利益，那么，公眾就有權提起訴訟，獲得救濟。因此，如何通過司法來進行環境利益平衡、監督與規范政府權力、提高環境治理績效，是一個極為重要的論題。

隨著實踐中各國司法對環境糾紛的普遍介入，越來越多的環境利益通過司法得到確認和維護，環境司法問題受到了重視。在此背景下，我國學者也在呼吁“環境法學的主要關注點或許應從立法轉向司法”，?鞏固：《環境法律觀檢討》，載《法學研究》2011年第6期。加強了對域外有關公民訴訟、集體訴訟、環境司法專門化等制度和經驗的介紹與研究?參見李艷芳：《美國的公民訴訟制度及其啟示——關于建立我國公益訴訟制度的借鑒性思考》，載《中國人民大學學報》2003年第2期；胡敏飛：《論美國的環境侵權集團訴訟》，載《法學評論》2007年第3期；李摯萍：《外國環境司法專門化的經驗及挑戰》，載《法學雜志》2012年第11期。，深入探討了環境侵權與歸責?參見陳泉生：《環境侵害及其救濟》，載《中國社會科學》1992年第7期；竺效：《論無過錯聯系之數人環境侵權行為的類型——兼論致害人不明數人環境侵權責任承擔的司法審理》，載《中國法學》2011年第5期。、環境受害者的補償?參見厲以寧：《環境保護與受害者的補償問題》，載《中國社會科學》1990年第7期。、我國有關環境公益訴訟制度的建構?這類論文較多，比如顏運秋、余彥：《我們究竟需要什么樣的環境民事公益訴訟》，載《法治研究》2015年第1期；張明華：《環境公益訴訟制度芻議》，載《法學論壇》2002年第6期；史玉成：《環境公益訴訟制度構建若干問題探析》，載《現代法學》2004年第3期；沈壽文：《環境公益訴訟行政機關原告資格之反思——基于憲法原理的分析》，載《當代法學》2013年第1期。等問題。

與此同時，我國環境司法制度與實踐也得到了發展。比如2010年，最高人民法院發布的《關于為加快經濟發展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》中就提出，應妥善審理各類環境保護糾紛案件，在環境保護糾紛案件數量較多的法院可以設立環保法庭。此后，貴州、云南、海南、山東、江蘇等地法院逐漸成立了環保法庭。2013年6月《環境保護法修正案》（草案）的二次審議稿則明確規定：對污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為，中華環保聯合會以及在省、自治區、直轄市設立的環保聯合會可以向人民法院提起訴訟。

盡管環境訴訟制度仍存有不少問題，但我國環境類訴訟案件漸成規模。其中，環境侵權與損害賠償為主的民事訴訟程序占據了絕大部分，而一些學者們也主要是從民事訴訟視角去研究環境訴訟案件。比如有學者就以上千份的環境民事裁判文書為樣本對中國環境司法現狀進行研究與探討。?呂忠梅、張忠民、熊曉青：《中國環境司法現狀調查——以千份環境裁判文書為樣本》，載《法學》2011年第4期。從私法視角去研究中國環境司法現狀是必要的，但也是不完整的。畢竟，還有大量以公法為主體的環境權利救濟案件。

對于公法視角下環境權利救濟的正當性，有學者作了較為透徹的學理分析：“環境資源的公共物品屬性，決定了其權利的初始配置應是一種社會化的權利。這種社會化的權利極易誘發私人權利采取‘搭便車’行為對其進行侵蝕，因此，要實現環境資源價值最大化，就必須對遭受侵蝕的社會環境權利進行救濟。但在此救濟過程中，由于侵權人和社會環境權利的代理人（國家）之間存在著‘信息不對稱’，如遵循傳統私法救濟方式，容易導致私法救濟的‘虛位’，因此，需要突破傳統權利救濟的私法化局限，實現權利救濟的公法化。”?王蓉：《環境保護中利益補償法律機制的研究——權利救濟公法化的經濟學分析》，載《政法論壇》2003年第5期。正是基于這一正當性，實踐中有大量環境侵權與損害賠償案件往往首先是由環境行政機關進行裁決，鑒定損害后果、確定賠償數額、實施行政處罰。除此之外，環境行政機關還決定環境資源的分配、建設項目環境影響的評價等等。

當利益相關人對環境行政機關所作出的相關決定不服時，依據我國行政訴訟法規定，就可以向人民法院提起行政訴訟，并期冀于通過行政訴訟，達致權利救濟與權力規范的目的。隨著公眾法律意識的提升，我國環境行政訴訟案件也不斷增多。但從這些案件的審理過程來看，目前的司法審查模式難以在實質上對政府環境權力進行有效審查與合理規范。

本文通過北大法寶等資料庫，共收集到了79份全國各地的環境行政訴訟裁判書。通過對這些裁判文書的閱讀，發現很多案件的爭議是因對環境行政機關有關環境污染、環境影響的專業認定不滿而引發的。但法院在審理過程中，則對這些專業認定，以及基于專業認定下的行政決定等方面并不進行實質審查，而只進行“是否符合法定程序、決定是否有法律依據”等合法性方面的認定。?材料與結論的具體闡述，筆者將另文撰寫。

一般而言，行政訴訟案件以合法性標準審查為主。但面對許多關涉公眾利益的環境行政決定時，合法性標準審查難以有效防止環境行政機關借著自由裁量和專業化的名義進行恣意決定。“法治實踐表明，通過合法性標準規制政府權力雖仍有必要，但其效用已遞減至極低限值，故應突破傳統法治主義預設的合法性窠臼，輔以正當性標準，形塑合法性與正當性并用的二元體系。”?江必新：《行政程序正當性的司法審查》，載《中國社會科學》2012年第7期。因此，面對環境行政訴訟案件，也有必要在合法性標準之上，建構正當性標準司法審查模式。

正當性標準的環境司法審查模式，主要體現在司法審查范圍的拓寬和強度的深入。傳統的合法性標準審查范圍強調的主要是行政決定的形式合法，即該決定是否符合法定程序、是否具有法定依據。但正當性標準司法范圍強調的則不僅涉及形式問題，還涉及實質問題；不僅強調合法性，還強調正當性。在正當性標準的具體內容上，主要包括正當程序和比例原則。

正當程序源于英國古老的自然正義（Natural Justice）原則，該規則主要有兩點：一是任何人不應成為自己案件的法官；二是任何人在受到懲罰或其他不利處分時，應為其提供公正的聽證或其他聽取其意見的機會。?參見孫笑俠：《程序的法理》，商務印書館2005年版，第197頁。經過發展，正當程序已包含著豐富的內容，比如正當程序須有對立面、決定者、信息和證據、對話、結果等基本要素，還須有角色分化、有意識地阻隔、直觀的公正、平等交涉等等程序精神。就正當程序的最低標準而言，它要求：公民的權利義務將因為決定而受影響時，在決定之前必須給予他知情和申辯的機會和權利。對于決定者而言，就是履行告知（notice）和聽證的義務（hearing）。?同注?，第18頁。換言之，一項環境行政決定程序，包括其法定程序是否具有正當性，首先應接受這個最低標準的檢驗。

比例原則被譽為是公法學中的“皇冠原則”或“帝王條款”。之所以比例原則如此重要，是因為其“著眼于法益的均衡，以維護和發展公民權為最終歸宿”，?陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第389頁。并內在地蘊含著在自由裁量與規制間達致適當平衡的精神。現代公法面臨著兩個相關的重要問題：一是面對公民自由領域，如何保證國家公權力的行使對自由權的限制與侵害是適度的；二是面對法律賦予執法者的自由空間，如何保證執法者自由裁量權的行使保持在適度、必要的限度內。這兩項任務就是通過比例原則來實現的。因此，“比例原則不僅具有規范執法的重要意義，更是司法上據以審判的重要工具”。?余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第81頁。

從內容上看，比例原則最為著名的、也是最為通常的闡述就是所謂的“三階理論”，即適當性、必要性和狹義比例性。?也有將狹義比例性稱為法益相稱性。判斷一項環境行政決策的實體方面是否正當，就必須依據比例原則。目前，比例原則已成為一些法院用來對環境決策的實質內容進行審查的標準。比如歐洲法院就運用比例原則的“三階理論”來審查有關貿易與環境決策爭端的案件：首先，審查爭議措施與所追求的環境保護目標之間是否有聯系（因果關系）；其次，審查該貿易限制措施是否是必需的，是否具有最小貿易限制效果；最后，審查該措施的貿易限制效果與所追求的環境保護目標之間是否成比例，即平衡貿易與環境關系，不至于損害一個較大的利益去保護一個較小的利益。?參見蘭花：《從相稱性原則看歐盟貿易與環境爭端的解決》，載《法學評論》2005年第4期。

概言之，只有通過以正當程序和比例原則為標準的司法審查模式，才能在實質意義上達致對公民環境權益的救濟，才能真正保障對政府環境治理權力的有效規范。

五、結語

在霧霾天的困惑中帶著“環境治理為何難以遏制環境惡化”的追問，本文開始了對環境治理制度與實踐的現狀探尋。結果，發現我們已經走進了“明希豪森困境”。而這一困境的成因，關鍵在于以往環境治理的制度與實踐中將政府僅僅視為環境治理主體，而忽視了政府也可能是環境惡化的推手。因此，要走出這一困境，必須借助公權力內部的立法權、司法權，以及外部社會參與權來對政府環境治理權力進行合理規范。

周慧蕾，溫州大學法政學院講師，法學博士。