公私法域的界分與交融：全球化時代公立高等學校法律地位的演進邏輯與治理意涵

姚榮

（中國人民大學教育學院，北京 100872）

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公私法域的界分與交融：全球化時代公立高等學校法律地位的演進邏輯與治理意涵

姚榮

（中國人民大學教育學院，北京 100872）

摘要：全球化時代公立高等學校法律地位的演進呈現(xiàn)出同質異形的現(xiàn)代化特征。一方面，堅持公私法域的界分，恪守公法的獨立價值，肯定公法對公立大學公益性保障的功能。廣義上的公法人（包括公共機構）成為世界各國公立高等學校法律地位演進的共識。另一方面，大陸法系與英美法系各自獨特的法律傳統(tǒng)、立法技術與大學哲學內涵，使不同國家公立大學的法律地位又都或多或少地表現(xiàn)出特殊性。公私法的相互交融，在大陸法系表現(xiàn)為公法人制度的更新與公法屬性的調適，在英美法系則表現(xiàn)為公法疆域的擴張尤其是“公共機構”的范疇拓展與公法規(guī)制的增強趨勢。公私法域界分與交融的“混合法規(guī)制”將成為世界各國公立高等學校法權治理的應有之義。公立高等學校法律地位的演進，使公立大學與政府及其與內部師生的法律關系逐漸變化，公立大學治理在合法性與有效性、公共性與自主性之間的內在緊張關系得到緩解。

關鍵詞：全球化時代；公私法域界分與交融；公立大學；法律地位；同質異形的現(xiàn)代化

一、公私法域的界分與公法人化：公立高等學校法律地位的世界共識

公私法域界分的理念早在古羅馬時期就已構成法律分類的基礎，社會公共利益和私人利益無疑是其劃分的最初標準。其中，公法主要調整國家公權力的活動，而私法則主要關涉市場經(jīng)濟和市民社會的活動。20世紀90年代以來，受新公共管理運動與歐洲一體化乃至全球化的影響，兩大法律體系公立大學的法律地位開始經(jīng)歷深刻變革。“私法”的契約治理要素開始向公立高等教育領域滲透，大陸法系國家傳統(tǒng)的公法人制度面臨著更新的挑戰(zhàn)。而在英美法系國家，大陸法系公法的影響也同樣深刻。“公法與私法相互滲透，產(chǎn)生了公法調整方法滲入私法領域，私法調整方法引入公法領域等新現(xiàn)象，但這并沒有動搖公私法劃分的社會基礎。”［1］在交融之外，公私法域的界分依舊保持著特殊的治理意涵。正如施密特·阿斯曼教授所言，“因應人民相對于其他私人或國家組織之不同基本狀態(tài)所確立之不同的規(guī)制模式，公法與私法有必要被區(qū)分。”［2］公法價值在公立高等教育領域的凸顯與恪守，昭示著公立大學所具有的承擔部分公共職能且以社會公共利益為價值旨歸的基本組織特性與“事務本質”，已經(jīng)獲得世界各國的共同認可。

無論是歐洲大陸的德國、法國，還是東亞地區(qū)的日本、韓國及我國臺灣地區(qū)，近年來都掀起了公立高校公法人化改革的浪潮。英國、美國等英美法系國家，也傾向于將公立大學界定為“公共機構”（public institution），受公法規(guī)制［3］。在兩大法律體系逐漸融合乃至趨同的背景下，公法疆域不斷擴張。受民營化與合作治理的影響，通過公共職能與政府行為（state action）理論的更新，英美法系甚至出現(xiàn)了將私人行政納入司法審查受案范圍的趨勢。［4］由于公立大學關涉社會公共利益，承擔部分公共職能或教育公務，它往往被視為特別的公共機構、自治性行政主體或公法人。廣義的公法人，在20世紀90年代以來逐漸成為世界各國公立高等學校法律地位的共識。

當然，受高等教育市場化的影響，也有一些研究者提出公私邊界模糊［5］乃至公私莫辨［6］等觀點，認為公立大學與私立大學在法人地位上正在走向趨同，公立大學正在通過“私法人化”實現(xiàn)治理結構、組織形式與財政模式的轉型。顯然，該觀點夸大且誤讀了公私法域融合的趨勢和價值，忽視了公私法域界分的功能和特定意義。事實上，公法與私法的交融是雙向且有邊界的復雜互動，“公法私法化”與“私法公法化”以及公私法域界分的傳統(tǒng)恪守是共存的。“公、私法融合現(xiàn)象的出現(xiàn)并不能銷蝕公法與私法區(qū)分的意義，亦即公、私法的融合并不意味著公域和私域的完全混同、公共利益和私人利益之間界限的消除，而是反映了現(xiàn)代社會中公域和私域之間復雜的多樣關系。”［7］德國高等教育治理模式變革的經(jīng)驗表明，目標協(xié)議、行政合同等作為“治理工具”所產(chǎn)生的德國公立大學“私法化”特征只是表象，其實質是吸納私法的“契約”要素，實現(xiàn)傳統(tǒng)公法屬性的調適，促使公法人制度“自治功能”與“績效功能”的有機統(tǒng)一。在《黑森州財團法》與《黑森州高等學校法》的相關規(guī)定中，則都強調了公法財團的社會公益目的和國家監(jiān)督職能。作為公法財團的法蘭克福大學，仍然受公法調整。［8］“與國家行政日益私有化的趨勢相反，隨著公民社會的發(fā)展與成熟，行會、社團、大學、設施等各種民間自治組織越來越公共化，承擔越來越多的公共行政任務，越來越受公法規(guī)則的約束，并逐步形成了相對獨立的行政法領域，即‘公務自治’。”［9］

公立大學作為內嵌多元且沖突的價值訴求的法律主體，它與國家、市場以及公民社會的互動是持續(xù)、復雜而深入的。如何界定公立大學的法律地位，以實現(xiàn)其在學術自由與外部干預、公共性與自主性之間的平衡，成為全球化背景下世界各國普遍關注的議題。充分挖掘公法與私法彼此的獨特價值，重視公私法域的界分和融合，則構成域外高等教育法制變革的共同經(jīng)驗。

二、公私法域的交融：兩大法系公立大學公法人化的演進邏輯

域外兩大法律體系的相互融合乃至趨同，突出表現(xiàn)為公私法域的界分與交融，并反映在高等教育法制的變革之中。公立大學公法人化作為高等教育法制的重要觀察窗口，較好地彰顯了公私法域的交融趨勢。其中，大陸法系國家公立高等學校法律地位的演進，主要通過傳統(tǒng)公法人制度的更新，吸納與嵌入私法的“契約”要素，促進公立大學與政府之間“契約治理”關系的形塑，整合公法人制度所具有的自治與效率的雙重功能。

（一）自治與效率的雙重功能：大陸法系國家傳統(tǒng)公法人制度的更新

1.德國公立高等學校法律身份的多元化與“新調控模式”的部分引入

20世紀90年代以來，德國經(jīng)濟平均增長率長期在1%-2%之間徘徊。在此形勢下，國家財政陷入危機，政府對高等教育的財政撥款連年減少。“1998年德國爆發(fā)了20世紀60年代以來最大規(guī)模的學生示威游行活動，實際上是對政府高等教育政策不滿情緒的總爆發(fā)。”［10］在此背景下，德國于1998年修訂《高等學校總綱法》。新法修訂朝向三個原則：自由化，即大學須享有更多自由；多元性，自由化激勵更多變化與創(chuàng)新；競爭力提升，因多元自由可創(chuàng)造大學教學研究之特色。新法修正重心包括：課程改革與成績評價；以辦學成績決定大學財政支持；大學組織分權化。在組織法分權改革方面，修訂后的《高等學校總綱法》第58條第1款規(guī)定：“大學是公法社團法人，同時也是國家設施，或以其他法律形式設立，且在法律范圍內享有自治權。”［11］其中，或以其他形式設立大學的條款，賦予各州《高等學校法》關于高等學校法人形態(tài)以較大的形成自由。

此后，隨著2006年德國《基本法》的修訂，聯(lián)邦不再享有訂立高等教育一般原則的權力，《高等學校總綱法》至此失去了憲法依據(jù)。2007年5月9日聯(lián)邦議會法律草案決議廢除《高等學校總綱法》，宣告其于2008年10月1日失效。變革后的聯(lián)邦高等教育管理權替代方案是《分發(fā)大學名額之國家契約》和《2020年規(guī)定學校協(xié)定》。至此，德國公立大學的公法人形態(tài)全部放開，公法財團法人形態(tài)成為一些州的制度選擇。例如，“黑森州議會2009年12月14日頒布《黑森州高等學校法》、《達姆施塔特工業(yè)大學組織繼續(xù)發(fā)展法修正案》及《其他相關法規(guī)修正案》等一攬子法律規(guī)范，進一步全面推進本州的大學改革。在2010年1月1日開始施行的《高等學校法》第九章（第81-90條）明確了法蘭克福大學的公法財團大學身份，由此開始了財團大學改革的進程。”［8］公法財團的法人形態(tài)設置表明，各州開始高度重視高等學校法人制度的效率功能，“競爭、效率與效益”成為各州高等教育改革的重要目標，而目標協(xié)議與契約管理等“新調控模式”成為德國高等教育治理體制變革的基本路徑。“新調控模式”的部分引入，使得國家管制的傳統(tǒng)格局被打破，公立大學成為功能自治的行政主體。而公法思路的恪守，則能夠避免大學走向過度“市場化”的陷阱，保障公立大學的公益屬性與學術治理體系的相對獨立。

2.法國公立高等學校法律地位的厘定與行政合同理論的流變

傳統(tǒng)上，法國公立大學被視為行政性公務法人，具有國家管制與學術自治的雙重集權特征，這種狀況一直維持到1968年“五月風暴”的大規(guī)模學生運動之前。受學生運動的沖擊，法國議會被迫于當年通過《高等教育方向指導法》，該法確定了大學的三個辦學原則——“自治、參與和多科性”。至此，法國公立大學與國家的關系開始發(fā)生轉變，公立大學的法律地位從傳統(tǒng)的行政性公務法人向特殊的公務法人轉變。《高等教育方向指導法》第3條規(guī)定：“大學是具有科學、文化性質的公務法人。”1984年《薩瓦里法》的頒布，創(chuàng)立了一種新的形式——合同。大學可以根據(jù)所確定的若干年內教學與科研等方面的發(fā)展目標，通過協(xié)商與國家簽訂多年合同，學校要承諾完成發(fā)展目標規(guī)定的任務，國家要保證提供相應的經(jīng)費與人員編制。至此，行政合同開始被引入高等教育領域，成為政府與公立大學關系調適的重要法律機制。然而，“合同的實施并不具備法律效力，通常由國家和大學定期協(xié)商制定，兩者之間，應該是一種相互之間的承諾，而不是一種真正的合同。國家對不執(zhí)行目標合同的大學無法實行制裁，而是主要通過協(xié)商談判機制來處理雙方關系。”［12］

直到2007年《大學自治與責任法》的頒布，行政合同制的內涵和外延才開始真正發(fā)生改變，并逐漸開始具有法律效力。該法通過實施“總經(jīng)費預算”和“多年度合同制”重構了公立大學與政府的關系，促使政府從管制者轉變?yōu)榛谄跫s的宏觀調控者，“以契約治理”為特征的新管理主義理念開始真正被引入法國高等教育治理之中。行政合同制度的“市場競爭”特質日益鮮明，而經(jīng)典的“公共服務”傳統(tǒng)則受到?jīng)_擊。新世紀以來，法國政府的監(jiān)管焦點日益“從具體細致的管理，轉向對高等教育系統(tǒng)的戰(zhàn)略管理；高校正逐漸被期望在政府設定的寬泛的法律框架下進行自我管理，以改變政府對高校控制監(jiān)督的角色”［13］。

3.日本國立高等學校法人化改革與契約式管理的興起

在日本國立高等學校法人化改革議題提出之前，日本已經(jīng)開始將增強大學管理的“活性化”、增強大學權力、減少行政機構對大學的干預列入高等教育改革的重點。“1991年，文部省對《大學設置基準》進行了修改，主要涉及三個方面的內容，其中的兩條與高等學校法人化改革具有密切聯(lián)系。第一，設置基準大綱化。所謂大綱化，就是對設置基準的條文刪繁就簡，將有關大學辦學的規(guī)定改細為粗。第二，大學自我評價制度的導入。”［14］顯然，這兩項改革舉措為國立高等學校法人化改革提供了自治的基礎。而有關高等學校法人化的構想，其實在1971年中央教育審議會的咨詢報告《關于今后學校教育整體發(fā)展的基本政策》中就已經(jīng)提出，只是構想一經(jīng)提出便遭到文部省的強烈反對。直至1998年日本實施行政法人化改革，日本國立高等學校法人化改革被再次提出。借鑒英國政署制度（Executive Agency）的獨立行政法人化改革于1999年通過《獨立行政法人通則法》的立法形式得以確立，并試圖將具有準公共物品屬性的大學納入獨立行政法人化改革范疇。然而，改革再次遭到文部省與國立大學的反對。

此后，關于國立高等學校法人化改革的爭論在相互妥協(xié)的基礎上形成了一致意見，即：尊重國立大學的組織特性和自治傳統(tǒng)，參照與“準用”《獨立行政法人通則法》部分條款的同時，實施有別于獨立行政法人化改革的《國立高等學校法人法》。國立高等學校法人化改革之后，文部省與國立大學以及外部市場的關系發(fā)生了深刻變革，國立大學內部也逐步改變了由教授力量主導的傳統(tǒng)格局。根據(jù)國立大學與文部省雙方交涉和溝通的條件設定契約，即“中期目標”，形成基于契約的新型治理模式。至此，國立大學與社會、市場的互動合作日益增加，“準市場機制”開始引入國立大學治理。

德國、法國與日本作為大陸法系國家，都具有國家管制與學術自治、國家主義與行會主義的雙重傳統(tǒng)。受國內經(jīng)濟危機和英美等國新公共管理運動的影響，大陸法系國家的大學開始從“國家設施型”大學向“法人型”大學轉變，通過汲取私法的“契約”元素，更新傳統(tǒng)的公法人制度。它們逐步摸索出一條整合學術自由與外部干預、公共性與自主性之間緊張關系，超越國家主義與完全“私有化”的“第三條道路”。

（二）公共職能理論與公共機構的范疇拓展：英美法系國家公法疆域的擴張

傳統(tǒng)上，英美法系并不存在公法與私法的劃分，行政活動原則上適用和私人活動相同的法律。其所謂公法和私法的區(qū)別，主要是法律規(guī)定的對象不同，不是法律的原則不同。然而，這一傳統(tǒng)在20世紀中期以來逐漸被打破。英美法系通過更新公共職能與政府行為理論，使原本相對限縮的公法疆域得以不斷拓展。基于此，英美法系普遍將公立大學的法律地位界定為廣義的“公共機構”，在行使公共職能或產(chǎn)生公法爭議時，需納入公法的規(guī)制范疇。

1.歐盟法的影響與英國公立大學的法律地位

“在20世紀70年代以前，歐洲法律，尤其是公法，根本不為英國律師所重視——戴雪在其名著《英憲精義》中早已判定英國沒有也不需要歐陸（尤其是法國）那樣的公法體系。”［15］然而，隨著歐洲一體化進程的加快，歐盟法對英國法的影響日益深入。尤其是英國1998年《人權法案》的頒布，使得英國法院開始重新審視歐盟法。英國大學的法律地位因而出現(xiàn)了一些新的問題和變化，涉及特許狀大學的判例呈現(xiàn)出將其視為“公共當局”看待的趨勢。一些學者的研究支持了這一觀點。例如，克漢和漢尼（Kogan and Hanney）認為，直到20世紀90年代，“大學已經(jīng)成為公共機構和公共政策框架的一部分”。格雷斯·威廉姆斯（Gareth Williams）則指出，“英國大學是擁有合法獨立性和財產(chǎn)權的自主機構，其獨立性和財政權分別由皇家特許狀和議會法保證。英國大學肯定是公共政策框架的一部分，而這使它們成為公共機構。”［13］

值得關注的是，“2004年《高等教育法案》取消了視察員裁決大學與學生的糾紛以及教師聘任糾紛的權利，使其與法規(guī)大學的此類糾紛一并歸由專門設立的獨立裁決者辦公室（Office of Independent Adjudicator，OIA）裁決。這實際上加速了將特許狀大學納入‘公共當局’或‘國家之延伸’機構的進程。”［16］此外，受新公共管理運動的沖擊，一些原本由政府承擔的職權轉移到私人組織或公私混合的機構手中。英國法院也順應該趨勢，拓展了司法審查的受案范圍，將權力的性質以及權力是否具有“公共因素”作為司法審查范圍厘定的標準。“英國法院通過判例擴展了其傳統(tǒng)關于‘公法因素’的判斷標準，將其從單一的‘權力來源’標準，豐富為‘雙標準’體系，即同時對‘權力來源’與‘職能的本質’進行判斷。”［17］據(jù)此，特許狀大學被作為“復合性”的“公共當局”看待。當其與學生之間發(fā)生關涉“公共因素”與人權保護的糾紛時，適用公法規(guī)制。

2.行政法的憲制傳統(tǒng)與美國公立大學的法律地位

受行政法的憲制傳統(tǒng)以及復合共和制的政治制度結構的深刻影響，“美國的治理體系在很大程度上將它的不信任制度化了。人民不信任所有政府，因此政府的權力受到了限制、分割、制衡和平衡。”［18］在美國人的觀念里，只有政府權力才足夠危險，值得用憲法來約束；而私人行為，若非和政府緊密結合，則并不具備那種危險的尺度。正因為如此，美國公立大學作為廣義的公共機構，往往受到公共制度組織的較多規(guī)制。公立高校與私立高校區(qū)分的傳統(tǒng)，在諸如正當法律程序、平等保護、言論自由等憲法條款的適用中體現(xiàn)得尤為明顯。當然，公立大學的憲法規(guī)制也經(jīng)歷了一個復雜的博弈歷程。長期以來，法院并未將公立大學與其師生的糾紛納入憲法的規(guī)制，而是形成了諸如“特權理論”、“優(yōu)先權理論”、“代替父母理論”等理論，將公立大學的師生與普通公民區(qū)分開來。直到20世紀60年代以后，美國法院才開始通過一系列判例確立了憲法理論。例如，美國公立大學教師具有“公共雇員”的法律地位，受憲法正當程序條款的保護。

美國不同公立大學之間法律地位的差異，決定了其所受公共規(guī)制的范圍、類型與強度不同。具有州憲法自治高等學校法律地位的公立大學，往往直接受憲法規(guī)制而享有更多的自治權，如密歇根大學。對這類公立大學而言，州憲法往往是其需要服從的最主要的公共規(guī)制。除非州憲法有明確規(guī)定，其他包括“州行政法”（state administrative law）在內的法律法規(guī)通常不能對其形成規(guī)制效力，它甚至超越州立法機構的控制。然而，具有州憲法自治高等學校法律地位的公立大學畢竟只是少數(shù)，大部分公立大學是依據(jù)州普通法規(guī)成立的，必須接受普通法規(guī)層面的規(guī)制。而那些屬于“州的機構”的公立大學，則必須服從“州行政程序法”（state administrative procedure law）以及“州行政法”中的相關規(guī)定，如關于公開會議和公開記錄的法律規(guī)定。［19］

三、介乎公私之間：全球化時代公立大學治理的“混合法規(guī)制”

全球化時代的到來，使世界各國公立高等學校法律地位的變革呈現(xiàn)出“同質異形”的現(xiàn)代化［20］進程。世界各國都在尋求介乎公私之間的公立高等學校法人制度，以整合公立大學在公共性與自主性、學術自由與社會干預、合法性與有效性之間的潛在沖突。公私法域的界分與交融，作為世界各國公立高等學校法律地位演進與“互動式”法權治理格局生成的制度邏輯，表現(xiàn)為公立大學哲學內涵與法律價值的持續(xù)博弈。“通過立法將大學政治論與認識論哲學有機地融合在一起，是大學哲學內涵法律化轉型的重要表現(xiàn)。不同法域下高等教育的法律條款，清晰地反映了大學組織在各國法律框架下的屬性和變遷過程。”［21］有別于傳統(tǒng)的將公法與私法截然對立的法律地位變革思路，世界各國都正在通過公法秩序與私法秩序的“相互援助”和交融，充分釋放公法與私法各自的價值，實現(xiàn)公立大學治理的“混合法規(guī)制”。

1.超越公私二元對立之爭：公立高等學校法律地位的公私交融

正如前文所言，20世紀80年代以來，世界各國公立高等教育的市場化浪潮并不意味著公立大學都正在走向“私法人化”。它更多昭示著公立大學資源配置模式中競爭機制的引入和績效責任的強化，而在法律責任、法律關系調整以及自主權的監(jiān)管體系等方面，它依舊部分受公法規(guī)制。公立高校與私立高校界分的經(jīng)典命題在法律規(guī)制層面獲得重新詮釋。基于公私法域的界分，世界各國基本形成了關于公立大學作為“廣義公法人”的共識。當然，這種共識也正在受到一些挑戰(zhàn)。2006年《新加坡國立大學公司化法案》對新加坡國立高等學校法律地位的變革就未采用所謂“廣義公法人”的思路。該法案指出，新加坡國立大學的法律地位將由政府全資投入的法人機構轉變?yōu)橛袚５钠髽I(yè)型責任有限公司。新的法人制度設計，將新加坡國立大學界定為“非營利性公司”（non-for-profit company）［22］，超越了傳統(tǒng)公法學與民商法學思路之間“非此即彼”的公私之爭，實現(xiàn)了公立大學、政府與市場力量的動態(tài)平衡。應該認識到，單純的公法人抑或私法人制度設計，不僅存在對高等學校法人制度的“誤讀”可能，也難以有效整合大學的多元價值訴求。［23］

受大陸法系影響，我國的法人制度也強調公法與私法的分類，但更具有延展性，也更具有功能導向。這為中國公立大學借鑒公私法域界分與交融的域外法律體系變革理念、實現(xiàn)法人制度變革的“本質回歸”提供了廣闊的制度空間。公立大學的組織特性、功能演進以及辦學自主權的多頭法源，則構成公立高等學校法人制度變革的邏輯起點。目前，我國公立大學作為公益二類事業(yè)單位法人的法律地位，并未破解其作為“雙界性法人”所衍生的“公法化不足”與“私法化過度”的錯位難題。從長遠而言，可結合我國高等學校法人制度變革的現(xiàn)實困局，制定《公立高等學校法人法》，單獨設立公立高校法人這一有別于傳統(tǒng)公法人與私法人的“法人類型”。超越公私法的二元對立，形成介乎公私之間的，應公即公、應私即私的“特殊法人”制度設計。［24］

2.契約治理的興起：公立大學與政府法律關系的公私交融

契約治理的引入，旨在整合公法的公益屬性和契約的合意屬性，實現(xiàn)公立大學公共性與自主性雙重價值訴求的平衡。以德國為例，隨著《高等學校總綱法》的廢除與失效，德國聯(lián)邦政府與大學之間的合作關系開始通過《2020年大學協(xié)定》實現(xiàn)，各州必須完成協(xié)議的要求，以實現(xiàn)國家許可范圍內大學自我管理權限的擴大。通過目標協(xié)議，聯(lián)邦、州、大學、學院以及系所之間形成了以目標為聯(lián)結的紐帶關系，國家監(jiān)督與大學自治之間逐漸形成基于“目標合同”的戰(zhàn)略伙伴關系。中國公立大學與政府關系重構的最新動向，正在汲取國際領域的變革經(jīng)驗，將合同式的目標管理引入高等教育治理。在2014年國家教育體制改革領導小組發(fā)布的《關于進一步落實和擴大高校辦學自主權完善高校內部治理結構的意見》（以下簡稱《意見》）中，頗具創(chuàng)新性地提出了關于公立大學辦學自主權的協(xié)議賦權模式。基于協(xié)議的賦權模式是一種體現(xiàn)協(xié)商、合意精神的特殊的行政契約。應進一步借鑒域外行政合同制度與契約治理的有益經(jīng)驗，促進公立大學與政府關系的法治化以及公權力行使的契約化。

3.邁向公共雇員制：公立大學教師法律地位的公私交融

考慮到公立大學教師職業(yè)所特有的公益性乃至公共職能屬性及其學術權利保障的需求，世界各國關于公立大學教師法律地位的制度安排都沒有采取民商法的思路，即采取契合勞資關系的雇傭制，而是通過公共雇員制度的設計盡可能緩解公立大學教師的職業(yè)屬性在公共性和自主性之間的矛盾和沖突，促進社會公共利益、學術自由與績效責任等多重價值的整合。例如，美國公立大學作為廣義的“公共機構”，其教師具有公共雇員的法律地位。而在英國，公立大學與教師之間的法律關系呈現(xiàn)出公、私法因素的混合，被視為一種“契約與身份的混合”。既適用普通法原則，又受特定法規(guī)的拘束。公法的適用，主要體現(xiàn)在雇傭保護與反歧視立法領域。［22］目前，我國公立高校教師的法律地位也逐漸呈現(xiàn)出公私融合的特征，傾向于將其定位為特別的公共雇員，這在2014年國務院頒布實施的《事業(yè)單位人事管理條例》中有較為鮮明的體現(xiàn)。聘用新制所具有的多重法律屬性，“使事業(yè)單位工作人員在一定程度上變成了公共雇員，在公立大學就應當是公立大學的公共教育雇員。這種公共雇員制，既是對傳統(tǒng)事業(yè)單位成員制的改革，也有別于基于勞資關系的雇傭制。”［25］

鑒于公立大學教師職業(yè)所具有的公益屬性與專業(yè)屬性并存的雙重屬性，應將其法律地位定位為特別的公共雇員，其與公立高校簽訂的聘任合同應界定為特殊的行政合同。公立大學與教師之間的契約關系，“絕非民事關系中平等主體之間的契約，而是在管理關系基礎上的契約。它是行政契約的一種擴張和延伸方式。此類契約受法律、法規(guī)的限制、制約更多。”［26］當教師與公立高校發(fā)生糾紛時，應根據(jù)具體糾紛的性質和類型，選擇適用公法或私法規(guī)范。若涉及公立高校的“高權行為”或公共職能行使的“公法爭議”，如職稱評定糾紛，應適用公法規(guī)范。除此之外的其他類型糾紛，則應納入私法規(guī)范的范疇。隨著公立大學從“授權性行政主體”向“自治性行政主體”的轉變，公共職能的履行將被限縮在較小的范圍。公立高校與教師之間的大量糾紛，將更多地被視為民事爭議。

4.呼喚公法契約關系：公立大學與學生法律關系的公私交融

當前，世界各國公立大學與學生之間法律關系的演進，都已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的特別權力關系理論或“特權理論”。取而代之的是“契約理論”、“憲法理論”等符合法治思維、彰顯法治理性、保障學生權益的理論。［27］隨著高等教育大眾化時代的到來，公立大學與學生的法律關系也呈現(xiàn)出復雜的公私交融趨勢。各國學界和法院正逐步形成將公立大學與學生之間的法律關系界定為特殊的“契約關系”的共識。例如，日本“在過去的學說、判例上有私法上的附合契約、行政契約、學說身份取得契約、私法上的無名契約以及教育法特殊契約等不同見解”。其中，兼子仁教授提倡的“教育法上的特殊契約”是最具影響力的學說。我國臺灣學者李仁淼則認為，應將公立學校與學生的在學契約關系界定為行政契約關系。［28］

在英美法系國家，契約理論廣泛地適用于高校與學生的法律關系。在英國，高校與學生之間的法律關系“已經(jīng)被數(shù)個領域的法律所定義，這些領域按照解決學生與高校關系的重要影響程度分別是《合同法》、《房屋租賃法》、《歧視法》、《侵權法》、《人權法》、與數(shù)據(jù)保護和信息自由相關的法律，以及《知識產(chǎn)權法》”［3］。高校與學生的契約關系被視為公法與私法因素的混合物。“學生既享有源自合同的私權利，也有用以確保大學在法規(guī)范圍內恰當行事的公法上的權利。”［29］在“克拉克訴林肯郡與亨伯賽德郡大學”（Clark v University of Lincolnshire＆Humberside）一案中，有人認為，大學是一個公共的主體，那么就意味著兩者之間的糾紛應當適用公法，司法審查的范圍也應該限制在三個月的期限內。法院否定了這種觀點并指出，在高校與學生的關系中，公法和私法是并存的，而不是對立與相互排斥的，學生可以提出有關合同的要求。［30］在美國，公立院校與私立院校均和學生有明示的合同關系。最常見的例子可能是宿舍合同、餐飲合同、貸款協(xié)議。在司法實踐中，法院傾向于將學生手冊或者學校目錄作為合同，無論是明示的還是默示的。而合同理論的適用也從私立院校拓展到公立大學與社區(qū)學院。有法院甚至創(chuàng)新性地提出“準合同”理論來審查學校與學生的關系，并且采用“善意標準”作為司法審查的原則。［31］中國公立大學與學生法律關系的界定，應積極回應域外兩大法律體系的最新進展，順應公私法域界分與交融的國際趨勢，將其定位為擬制的公法契約關系。

四、結論與討論

法律地位抑或法人制度作為一種法技術手段，內嵌著多元且沖突的治理訴求，也是大學哲學內涵不斷法律化的載體與表現(xiàn)。公私法域的界分與交融，作為世界各國公立高等學校法律地位演進的共同邏輯，重構了國家、大學與市場之間的法理關系，形塑了新的審視高等教育的法理框架，蘊藏著重要的治理價值［32］。在這一新的法理框架中，政府的監(jiān)管與財政責任、大學的公益屬性與社會服務價值、大學學術治理體系的相對獨立性以及法治框架下大學及其師生權益的有效保障都得以實現(xiàn)。公立大學治理在公共性與自主性、合法性與有效性、自治功能與績效功能之間獲得了適切的動態(tài)平衡。公私截然分立的自由主義與國家直接干預主義等傳統(tǒng)法理框架，都無法直接“套用”到公立大學治理的法律實踐之中。

考慮到我國法律體系尤其是法人制度的特殊性，簡單地將公立大學定位為“公法人”顯然不具有可行性。可考慮將公立大學界定為介乎公私之間、兼具公共職能與學術自治雙重屬性的“特殊法人”與“混合型機構”。基于此，我國公立高等學校法律地位變革的治理意涵在于，基于大學各類任務的屬性及其對相對人的權益影響程度，建構外部規(guī)制與內部規(guī)制、國家法律秩序與大學自治秩序、硬法與軟法以及公法與私法等各類“法秩序”之間理性界分與良性互動的任務導向型“混合法”規(guī)制結構。促進國家公權力的法律規(guī)制與大學內部自我規(guī)制之間的合作與制衡，健全和細化各類規(guī)制的內部構造，形塑契合公立大學自主權規(guī)制與保障要求的適切的法律規(guī)制結構。矯正“公法化不足”與“私法化過度”、“軟法硬化”與“硬法軟化”等公立大學自主權法律規(guī)制的結構性失衡，破解我國高等教育治理的諸多供給側結構性改革難題。

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·專題·

收稿日期：2016-03-21

基金項目：國家自然科學基金青年項目“從他組織到自組織：研究型大學協(xié)同創(chuàng)新網(wǎng)絡演化機理及其政策激勵研究”（71503230）；國家自然科學基金項目“面向創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的高校人才培養(yǎng)模式改革研究”（71373274）。

作者簡介：姚榮，1990年生，男，江蘇泰州人，中國人民大學教育學院博士研究生，主要從事教育法律與政策研究。

Boundary and Merge of Public and Private Sector:Evolution Logic and Governance Implications of Legal Status of Public University in the Era of Globalization

YAO Rong
（School of Education，Renmin University of China，Beijing 100872，China）

Abstract:The evolution of the legal status of public university in the era of globalization displays the modern features with homogeneous nature and heterogeneous form.On the one hand，with a clear boundary set between public sector and private sector and the independent value of public law reaffirmed，the role of public law in safeguarding public welfare at public universities is recognized.Public Corporation in the broad sense（including public institutions）is the consensus on the legal status of public universities around the world.On the other hand，the differences in legal traditions，legislative techniques and philosophical connotations between Continental Legal System and Anglo-Saxon Legal System result in the relative uniqueness of the legal status of public universities in different nations.The merge between public law and private law is reflected by the update of public corporation system and the adjustment of property of public legal system in Continental Legal System and by the expansion of the scope of public law and the enhancing trend of public law regulation in Anglo-Saxon Legal System.The“mixed legal regulation”of public and private sector will be the legal framework for public university governance around the world.The evolution of the legal status of public universities will gradually transform the legal relationshipbetween public university and government and the legal relationship within public university，and ease the inherent tension between legitimacy and effectiveness as well as between publicity and autonomy in public university governance.

Key words:Era of Globalization；Boundary and Merge of Public and Private Sector；Public University；Legal Status；Modern Features with Homogeneous Nature and Heterogeneous Form