追訴時效的正當性根據及其適用*

陳洪兵

追訴時效的正當性根據及其適用*

陳洪兵**

摘 要：追訴時效的正當性根據在于公權力與私權利之間的平衡；不再“追訴”指不再提起公訴或者自訴；應廢除追訴時效延長制度，增設追訴時效中止制度?！胺缸镏铡币话阋苑缸锍闪⒅諡闇?，但個罪成立時間還應具體認定；拐賣婦女、兒童罪與重婚罪不是繼續犯而是狀態犯，追訴時效應從拐賣行為完成、重婚之日起算；污染環境罪基本犯的追訴時效從排放之日起算，滯后多年發生嚴重污染后果的，則應從嚴重污染后果發生之日起算該罪情節加重犯的追訴時效。不應混淆結果犯與實害犯，不能簡單地認為瀆職罪是結果犯因而從“重大損失”發生之日起算追訴時效；即便是濫用職權罪，也可能從行為完成之日起算追訴時效,如違規為犯罪嫌疑人辦理戶口“漂白”身份、為贓車辦理登記手續。

關鍵詞：追訴時效 民刑比較 時效延長 犯罪之日 瀆職罪

*本文系“江蘇高校優勢學科建設工程資助項目”的成果之一。

公元前18年奧古斯都頒布的《懲治通奸罪的優流斯法》被公認為現代追訴時效制度的濫觴。①參見徐國棟：《論〈懲治通奸的優流斯法〉秉承的追訴時效制度及其近現代流變》，載《法學家》2013年第2期。所謂追訴時效，是指刑法規定的對犯罪人進行刑事追訴的有效期限，超過此期限，刑事追訴權即罹于消滅；即使查獲了犯罪人，也應分別按撤銷案件、不起訴、終止審理來處理。我國《刑法》第87、88、89條分別就追訴期限、追訴時效的延長以及追訴期限的計算作了規定。上述規定雖然極具中國特色，但也暴露出很多問題。如，僅處罰金的單位犯罪以及法定最高刑僅為拘役的危險駕駛罪，如何適用追訴時效？刑法第87條中的不再“追訴”，是何含義，追訴期限應從犯罪之日計算到審判之日，還是計算到偵查、起訴之日？其他國家均無所謂追訴時效延長制度，此制度是否意味著違背了追訴時效制度的設計初衷？應否借鑒域外法律及國內民法關于訴訟時效之規定，廢除追訴時效延長制度，并增設追訴時效中止或者停止制度？如何理解追訴時效延長規定中的“立案偵查”與“逃避偵查或者審判”？能否借鑒國外立法經驗，規定故意殺人罪不受追訴期限限制？如何理解和確定“犯罪之日”？如何具體確定瀆職罪的追訴時效？等等?？陀^地講，民法理論中關于時效制度的研究成果遠比刑法豐富。本文擬借鑒民法的訴訟時效制度及研究成果，結合追訴時效的正當性根據，深入探討刑法追訴時效的適用與完善問題，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、追訴時效的正當性根據

民法理論通說認為，訴訟時效是指權利受侵害后，權利人得請求訴訟保護的法定期間。②參見尹田：《我國訴訟時效之立法模式評價》，載《河南省政法管理干部學院學報》2010年第5期；吳文芳：《勞動爭議仲裁時效與民事訴訟時效沖突探析》，載《華東政法大學學報》2013年第6期。不過也有學者認為，時效期間屆滿后權利人并不喪失起訴權，法院仍會受理當事人的請求，因此“訴訟”也就不應有“時效”的規定，而且法院也不主動援引時效的規定，而完全要依靠義務人進行時效抗辯；中國未來民法典應摒棄“訴訟時效”概念，而回歸“消滅時效”的科學提法。參見賴怡芳、王曉麗：《德國新債法時效制度變革及啟示》，載《華南理工大學學報（社會科學版）》2009年第1期。在一般人眼中，訴訟時效有悖情理和不可理喻。③參見楊巍：《反思與重構：訴訟時效制度價值的理論闡釋》，載《法學評論》2012年第5期。因為如果認可時效，就等于將他人的物變成自己的物，本來的欠債也不用償還，這顯然是反道德的。④［日］山本敬三：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第345～346頁。既然如此，為何世界各國民法仍然普遍規定訴訟時效制度呢？古羅馬時期學者烏爾比安為我們揭示了時效制度本質——“毋攪擾已靜之水”。⑤同注①。民法理論認為，訴訟時效制度旨在通過懲罰怠于行使權利的“睡眠者”，督促權利人及時行使權利，以保護義務人免受陳腐請求之干擾，保護與義務人交易的不特定第三人的信賴，降低交易成本，同時降低審判成本，節省有限的司法資源。⑥參見朱虎：《返還原物請求權適用訴訟時效問題研究》，載《法商研究》2012年第6期；楊?。骸斗此寂c重構：訴訟時效制度價值的理論闡釋》，載《法學評論》2012年第5期。

民法理論關于消滅時效（訴訟時效）屆滿的法律效果，主要有實體權消滅主義、請求權消滅主義、訴權消滅主義、抗辯權發生主義、勝訴權消滅主義等主張。⑦參見陳明國：《論訴訟時效價值》，載《西南民族大學學報》（人文社科版）2008年第10期。我國民法理論通說曾經主張勝訴權消滅說，但近年來，我國的民法學界傾向于采納抗辯權發生說，認為在訴訟時效完成后，請求權并非當然消滅，義務人只是取得時效抗辯權。⑧參見朱曉喆：《訴訟時效完成后債權效力的體系重構：以最高人民法院〈訴訟時效若干規定〉第22條為切入點》，載《中國法學》2010年第6期。該說亦是近年來司法實務的立場。例如，2008年8月11日最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第22條指出，“訴訟時效屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持?！币簿褪钦f，“時效的客體不應是訴權而應是某種實體權利，而我國訴訟時效的客體，應當是因時效屆滿而喪失強制力的民事權利”⑨尹田：《論訴訟時效的適用范圍》，載《法學雜志》2011年第3期。。

刑法不同于民法，追訴時效屆滿后即使犯罪嫌疑人、被告人不提出時效辯護，偵查、起訴及審判部門也應依職權主動適用追訴時效制度，而作出撤銷案件、不起訴或者終止審理的處理。追訴時效屆滿后，即便犯罪人主動要求追訴和接受刑罰，也不應允許。換言之，刑事追訴時效屆滿將產生國家刑罰權絕對消滅的法律效果。問題是，刑法追訴時效制度的正當性根據何在？對此，刑法理論上提出了改善推測說、證據湮滅說、準受刑說、規范感情緩和說、尊重事實狀態說等形形色色的學說。⑩參見［日］高橋則夫：《刑法総論》（第2版），成文堂2013年版，第543頁；張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第425頁。應該說，這些學說都從某一個側面揭示了追訴時效的正當性根據。有學者最近撰文認為，“追訴時效正當根據應當是刑法本身的寬恕”。11孫強：《追訴時效的正當根據》，載《國家檢察官學院學報》2013第5期。但疑問在于，國家是否有權代表被害人寬恕犯罪人？

筆者認為，追訴時效制度的正當性根據在于國家刑罰權與犯罪人自由之間的平衡。原因有二：第一，倘若國家長時間不能將罪犯繩之以法，則刑罰的功能必然大為貶損，此時再進行追訴，效果并不理想。因為與犯罪時間間隔過長的刑罰“盡管也給人以懲罰犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是懲罰，倒像是表演”12［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第57頁。。第二，按照社會契約論，包括刑罰權在內的國家權力均來源于公民事先的讓渡。追訴時效“是尊重在一定期間犯人未被追訴這個事實狀態，為了保護個人而限定國家行使追訴權的制度……國家的刑罰權不是絕對的，有時應當對保護個人要求作出讓步”。13［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第五版），張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第147～148頁。質言之，只有在追訴時效期限內，國家才有追訴犯罪的權力，追訴時效屆滿，則屬于公民自由的范圍，國家無權再去煩擾行為人。

關于追訴時效屆滿的法律效果，還取決于對第88條中不再“追訴”的理解。國家刑罰權包括制刑權、求刑權、量刑權、行刑權，分別由全國人大、檢察院、法院和監獄行使。如果認為追訴時效屆滿，國家喪失求刑權（包括自訴人的自訴權），14本文如不作特殊說明，公訴、起訴均包括自訴。則只要在追訴時效期限內提起公訴或者自訴人提起自訴，即使判決前超過追訴時效也不影響量刑權和行刑權的行使。但如果認為，追訴時效屆滿，國家不僅喪失求刑權，而且喪失量刑權，則要求必須在判決以前不能超過追訴時效。也就是說，即使在追訴時效期限內提起公訴或自訴，倘若判決前超過追訴期限，也不能行使量刑權和行刑權。雖然我國刑法理論均認為一旦超過追訴時效，就意味著國家不能行使求刑權與量刑權，刑罰亦隨之消滅，15參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第六版），北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第303頁；張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第565頁。但在具體看法上并不完全一致。例如，張明楷教授主張，“只有在審判之日還沒有超過追訴期限的，才能追訴?！?6張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第568頁。刑法理論通說則認為，“‘追訴’應是指追查、提起訴訟，只要行為人所犯之罪經過的時間到案件開始進入刑事訴訟程序時尚未過追訴期限，對其就可以追訴。將計算追訴期限的終點時間確定在審判之日，有放縱犯罪之嫌。”17高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第六版），北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第305頁。很顯然，上述看法的根本分歧在于，是只要在進入刑事訴訟程序前沒有超過追訴期限，還是必須在判決前沒有超過追訴期限，才算未超過“追訴”時效。

從域外刑法一般將首次訊問被告人或者提起公訴，規定為時效中斷或者時效停止事由來看，18例如德國刑法第78條c、日本刑事訴訟法第254條第1款。說明并不要求必須在判決前未超過追訴時效。故而，筆者基本同意通說的主張，即只要國家在追訴期限內及時行使了求刑權，即使在判決前超過追訴期限，也不應認為已過追訴時效。不過，筆者傾向于將“追訴”限定于提起公訴和自訴。因為從嚴格意義上講，起訴前的立案偵查尚屬于為起訴作準備的階段；為防止準備過程無限拖延，將追訴時效截止日限定于提起公訴或自訴之前較為合適。

二、追訴時效的延長

《刑法》第88條規定：“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制?！比绾卫斫馄渲械摹傲競刹椤迸c“逃避偵查或者審判”，理論上存在分歧。

所謂“立案偵查”，是否要求立案并偵查？雖然從理論上講只要立案即可，但若被害人報案后，在沒有獲悉誰是犯罪人的情況下的所謂以事立案的情形，不展開必要的偵查活動，也不采取強制措施，“僅僅憑此種只知曉‘犯罪事實’的立案，就導致了二十年后當犯罪人由于‘不受追訴期限限制’的規定而依然要被追訴，顯然會導致整個追訴時效制度歸于無效”19于志剛、韓軼、劉福謙等：《未被列為立案對象是否受追訴時效期限的限制》，載《人民檢察》2008年第23期。。故而，應對這里的立案偵查進行限制解釋，即應限于以人立案，且已采取取保候審、監視居住、拘傳、拘留、逮捕、通緝等指向具體犯罪嫌疑人的刑事強制措施。

為克服我國追訴時效延長制度所帶來的弊端，筆者認為，應將“逃避偵查或者審判”限制解釋為，犯罪嫌疑人明知已被采取強制措施，而逃跑或者藏匿。是故，“如果犯罪分子犯罪之后，正常外出經商、務工，并不隱姓埋名，也未隱瞞新居住地地址的，不應以逃避偵查、審判論處?！贝送?，“犯罪分子犯罪之后，沒有逃跑、隱匿，而仍然在原居住地生活，而司法機關由于自身能力的限制或工作方法問題，在立案后長時間難以破案，直到追訴時效經過之后才偵查案件的，也不能按逃避偵查、審判論處，不能追究行為人的刑事責任?！?0周光權：《刑法總論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第340頁。

至于被害人在追訴期限內提出控告，也應要求有明確的犯罪嫌疑人。如果只是報案而要求查獲并嚴懲罪犯，則不能適用追訴時效延長的規定。

三、追訴時效制度的完善

我國《民法通則》第137條規定，“從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間?！边@可謂民法上的訴訟時效延長規則。但民事司法實踐中并未嚴格區分中止與延長，而且民法理論認為，我國民法通則確定的“這一頗具中國特色的規則缺乏足夠的正當性論證和實效性檢驗。延長規則試圖發揮的兜底功能已在中止和中斷規則內解決”。為此，民法學者“建議未來民法典放棄時效延長規則”。21參見霍海紅：《訴訟時效延長規則之反省》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2012年第3期。

刑法第88條所規定的頗具中國特色的追訴時效延長制度，一直以來也同樣廣受詬病。不少學者認為，現行追訴時效延長制度過于嚴厲而立法失調，應當取消追訴時效延長制度，將現在適用追訴時效延長的情形歸入追訴時效中止中解決。22參見塔娜、賀毓：《論追訴時效的程序法作用》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2013年第6期；同注?。國外法律中均無追訴時效延長的規定，但都規定了追訴時效的中止或者暫時停止（不同于中斷），待中止事由消滅后追訴期限繼續計算。例如，日本刑事訴訟法規定，提起公訴、犯人正在國外以及犯人在逃，為公訴時效停止的事由；德國刑法規定，在性犯罪中的被害人年滿18周歲之前追訴時效計算暫時停止。23例如日本刑事訴訟法第254、255條、德國刑法第78條b。

筆者認為，我們應當借鑒國外關于追訴時效中止以及我國《民法通則》有關訴訟時效中止的規定，取消現行刑法中所謂追訴時效延長的規定，將立案偵查或者受理，并被采取強制措施后，犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、審判的，以及被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，追訴時效期限暫時停止計算，直至歸案或者立案后繼續計算。同時，將提起公訴和自訴確定為追訴時效中止的事由，撤回起訴、駁回起訴、終止審理或者宣判后，追訴期限繼續計算。我們之所以不借鑒國外將訊問調查被告人、提起公訴（如德國刑法第78條c）作為追訴時效中斷事由的規定，是因為，中斷導致追訴時效重新計算而過于嚴厲。在廢除追訴時效延長制度后，可以考慮借鑒美國、德國、法國等國規定，將故意殺人罪，以及可能包含故意殺人情節的其他嚴重犯罪行為如放火罪、武裝叛亂、暴亂罪，而可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的，規定為不受追訴期限限制。24參見塔娜、賀毓：《論追訴時效的程序法作用》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2013年第6期；同注?，第149頁。

1997年全面修訂刑法時增設了大量單位犯罪，卻忽視了單位犯罪僅處罰金的事實。雖然理論與實務認為，對于單位犯罪應以單位犯罪中自然人的法定刑確定追訴期限，25參見潘庸魯、朱婷婷：《追訴時效適用問題研究》，載《法律適用》2013年第10期；邾茂林：《單位犯罪追訴時效如何確定》，載《人民檢察》2006年2月（上）。但不可否認，單位本身系獨立的犯罪主體。既然單位犯罪的法定刑僅為罰金，就應為其專門規定追訴期限。此外，1997年修訂刑法時，刑法中沒有最高刑僅為拘役的自然人犯罪，而《刑法修正案（八）》規定的危險駕駛罪的法定最高刑僅為拘役。雖然也可以認為刑法第87條“法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經過5年”中的“不滿5年有期徒刑”，當然包括最高刑僅為拘役、管制、罰金、沒收財產、剝奪政治權利或者驅逐出境等，但也可以解釋為，該規定僅限于法定最高刑為有期徒刑的犯罪，因而屬于立法疏漏。26參見楊軍：《危險駕駛罪若干問題研究》，載《湖南農業大學學報（社會科學版）》2013年第1期；郭世杰：《危險駕駛罪與追訴時效制度：鑿枘不投》，載《昆明理工大學學報（社會科學版）》2011年第6期。筆者認為，應當借鑒域外刑法規定，27例如日本刑事訴訟法第250條，德國刑法第78條。明確規定法定最高刑為拘役、管制、罰金、沒收財產、剝奪政治權利、驅逐出境的追訴期限。28同注①。

四、“犯罪之日”的確定

《刑法》第89條規定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算?！焙螢椤胺缸镏铡?？理論界存在犯罪行為實施之日、犯罪行為發生之日、犯罪行為完成之日、犯罪行為停止之日、犯罪實施并既遂之日以及犯罪成立之日等多種理解。29參見劉艷紅主編：《刑法學》（上），北京大學出版社2014年版，第424頁；王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學出版社2011年版，第220頁。刑法理論通說認為，“犯罪之日”是指犯罪成立之日，即行為符合犯罪構成之日。30參見注?；張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第517頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第408頁。由于只有等到犯罪成立，國家才能進行追訴，即行使求刑權，故犯罪之日應是指犯罪成立之日。問題在于，具體犯罪的成立之日如何確定？

一種很流行的觀點認為，行為犯從犯罪行為實施之日起算，結果犯從危害結果發生之日起計算，同時又認為故意殺人罪是一種典型的結果犯。31劉艷紅主編：《刑法學》（ 上），北京大學出版社2014年版，第424頁；同注?，第148頁。但是，難道可以認為，對于故意殺人罪只有發生死亡結果才能開始起算追訴期限，殺人未遂的就不受追訴期限的限制？

其實，上述錯誤源于我國刑法理論通說在犯罪分類上的混亂。行為犯應與結果犯相對應。前者以行為進行到一定程度方成立犯罪既遂，行為與無形的、非物質性的結果同時發生，如強奸罪、偽證罪、脫逃罪。而后者以有形的、物質性結果的發生作為既遂的標志，行為與結果的發生可能存在一定時間或者空間的間隔，因而因果關系往往需要特別判斷，如故意殺人罪。此外，刑法理論與實務還有意無意地將結果犯與實害犯相混淆。其實，實害犯是以實害的發生為犯罪成立的條件，而非犯罪既遂的條件，如過失犯以及丟失槍支不報罪、生產、銷售劣藥罪等部分故意犯。實害犯是與危險犯相對應的一個概念。二者區別在于成立犯罪的條件或者處罰根據不同，前者以實際的法益侵害結果的發生為犯罪成立的條件，而后者，只要行為對法益形成一定危險（具體危險或者抽象危險），即成立犯罪，如放火罪、生產、銷售假藥罪。

故意犯罪往往存在預備、未遂、中止與既遂之分。例如，為殺人而磨刀時案發，作為故意殺人罪的預備，已經開始起算追訴期限；如果舉刀殺人時被人奪下屠刀，或者第一刀未砍中被害人，幡然醒悟、放下屠刀，則作為故意殺人罪的未遂、中止，開始計算追訴期限；倘若行為人將被害人殺害，則作為故意殺人罪的既遂，應從被害人死亡之日開始計算追訴期限。又如，拿著火把、扛著汽油桶前往放火現場的途中被查獲，則作為放火罪的預備，開始起算追訴時效；放火形成獨立燃燒狀態后因被人及時撲滅，或者自己基于內心悔悟而滅火，未實際致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，則作為放火罪的未遂、中止（適用第114條），開始起算追訴時效；如果放火致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失，則作為放火罪的既遂（適用第115條），開始起算追訴時效。所以，不應抽象地討論“犯罪之日”的確定方法，而應根據何時成立犯罪，成立何種形態的犯罪，具體確定追訴時效的起算之日。

刑法理論上還有所謂即成犯、狀態犯與繼續犯的犯罪分類。第89條第1款也規定，犯罪行為有繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。之所以存在這種規定，是因為在繼續犯中，構成要件符合性在持續，或者說法益在持續性受到侵害，而非僅為不法狀態的持續。例如非法拘禁罪，只要不釋放被害人，被害人的人身自由就持續性地遭受侵害。雖然盜竊既遂后，也存在非法占有他人財產的違法狀態的持續，但不能認為犯罪人還在持續性盜竊，因而盜竊罪只是狀態犯。域外刑法理論把繼續犯看做與即成犯和狀態犯相對應的概念，并不區分即成犯與狀態犯，因為二者犯罪終了后，法益侵害即結束，均未持續性地侵害法益。32

目前刑法理論上關于繼續犯存在兩點認識誤區：一是不當擴大繼續犯的范圍；二是認為繼續犯的追訴期限均應從行為終了之日起開始計算。刑法通說教科書認為，持有型犯罪、遺棄罪、拐賣婦女、兒童罪、重婚罪均屬于繼續犯。33參見阮齊林：《刑法學》（第三版），中國政法大學出版社2011年版，第215頁；同注?，第250頁。但是，倘若認為拐賣婦女、兒童罪屬于繼續犯，則意味著只要被拐賣的婦女、兒童不被解救，追訴期限就不開始計算。也就是認為拐賣婦女、兒童行為完成后，還持續性地符合該罪的構成要件，意味著在追訴時效計算上，該罪比故意殺人罪還要嚴厲。這顯然不合適。其實，婦女、兒童被拐賣后，就已經屬于收買被拐賣的婦女、兒童的行為人“自我答責”的范圍，而與拐賣者無關。因此，拐賣婦女、兒童行為完成后，持續的只是不法狀態，構成要件符合性并未持續，該罪不屬于繼續犯，而應屬于狀態犯。同理，重婚罪系狀態犯，追訴期限應從重婚之日而非結束重婚狀態之日起計算。34參見陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國人民大學出版社2009年版，第530頁。這也是對已經形成的穩定的家庭關系狀態的尊重。因為刑法的目的顯然不是破壞已經穩定的社會關系，而是創造和尊重穩定的社會關系。

雖然理論與實務一致認為持有型犯罪屬于繼續犯，進而追訴時效從結束非法持有狀態之日起計算。但這樣處理會形成明顯的悖論：30年前撿到一包毒品后一直私藏的未過追訴時效，而20年前制造、走私、販賣一噸毒品的已過追訴時效；30年前撿到一本偽造的普通發票后一直私藏的未超過追訴時效，而20年前偽造并出售或者虛開數量特別巨大的增值稅專用發票的反而已過追訴時效；30年前購買面額5000元的假幣后一直持有的未超過追訴時效，而20年前偽造并出售面額100億的人民幣已過追訴時效而不應追訴的局面。筆者認為，為了與相應的即成犯和狀態犯的追訴時效處理相平衡，即便堅持認為持有型犯罪均屬于繼續犯，也應認為，除非法持有、私藏槍支罪外（因非法持有、私藏槍支的行為具有持續性的抽象性公共危險），持有型犯罪的追訴期限不是從結束非法持有狀態之日起計算，而是從明知是禁止持有的違禁品而非法持有之日起計算追訴時效。此外，為了與貪污罪、受賄罪在追訴時效處理上保持均衡，如果認為巨額財產來源不明罪系持有型犯罪，35參見沈志先：《職務犯罪審判實務》，法律出版社2013年版，第268頁。追訴時效應從國家工作人員結束非法斂財之日起（通常為退休之日）開始計算。

對于故意傷害罪，無論是將其看作即成犯還是狀態犯，在傷害行為完成后，不能認為故意傷害罪的構成要件符合性還在持續，只是在傷害行為完成后，傷害結果可能惡化，例如，開始造成的是輕傷結果，后來傷勢惡化成重傷，或者開始形成的傷勢為重傷，后因傷勢惡化致死。我們應根據各種傷害程度形成的時點，分別起算故意傷害罪輕傷、故意傷害罪重傷、故意傷害致死的追訴期限。36參見［日］長沼範良：《公訴時效の起算點》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集》（下卷），有斐閣1998年版，第377頁以下。民法理論也認為，傷害發生后遺癥的，應從發現后遺癥之日起算訴訟時效，這也是世界各國的通行做法。37同注21。

對于脫逃罪，司法實踐中似乎沒有追訴期限的限制，即無論脫逃時間多長，只要被抓住，都要以脫逃罪進行追訴。38參見鐘文華：《脫逃罪應當存在追訴時效》，載《中國檢察官》2013年第1期。應該說，脫逃之后只是不法狀態的持續，構成要件符合性并未持續，故脫逃罪既非連續犯，亦非繼續犯，而是一種典型的狀態犯，其追訴期限應從行為人非法脫離了監管場所，或者從應當返回監管場所之日起開始計算追訴時效。實踐中脫逃罪看似無追訴期限的限制，實則是因行為人脫逃后，監獄偵查部門隨即進行了立案偵查，并非因為脫逃罪是連續犯或者繼續犯。如果脫逃后相關部門未進行立案偵查，則應從脫逃之日起計算追訴期限，因而完全可能因超過追訴時效而不能追究脫逃罪的刑事責任。

有學者認為，由于污染環境罪最高刑為7年有期徒刑，追訴時效僅為10年，而污染環境的后果往往滯后數年甚至數十年才發生，現有的普通追訴時效制度，不利于對環境法益的保護，因而建議“修改時效計算方法、延長污染型環境犯罪時效期限、報請最高人民檢察院核準等途徑對之進行完善”39蔣蘭香：《時效制度適用于污染型環境犯罪中的漏洞與彌補》，載《法學論壇》2012年第5期。。一方面是民眾要求嚴厲懲處環境污染犯罪，另一方面是《刑法修正案（八）》依然未提高污染環境罪的法定刑。雖然從立法論而言，應當大幅提高污染環境罪的法定刑，而與環境犯罪的世界性立法趨勢相一致。但從解釋論而言，應當認為，非法排放、傾倒、處置有可能嚴重污染環境的危險廢物時，因已成立污染環境罪而應開始計算基本犯的追訴期限。402013年6月17日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條指出，只要在特定地點排放，超量排放，或者超標準排放，不待發生嚴重污染后果，即可以污染環境罪立案。但如果污染環境的嚴重后果在之后許多年才發生，則應當作為“后果特別嚴重”的污染環境罪情節加重犯開始計算追訴期限。也就是說，即便滯后多年方才顯現污染環境嚴重后果，也可認為并未超過污染環境罪的追訴時效，而能追究行為人污染環境的刑事責任。正如，對于工程重大安全事故罪的追訴期限，應從多年后發生的墻倒屋塌安全事故發生之日，起算追訴期限。41參見鄧君韜：《從5·12震后重大工程質量問題談隔時過失犯追訴時效之起算》，載《四川行政學院學報》2010年第3期。

關于共同犯罪，應當認為與單獨犯相比，只是法益侵害的樣態的不同，對于法益侵害結果而言并無不同。例如，無論是三人共同殺死一人，還是單獨一人殺害被害人，其結果均是導致被害人一人死亡。也就是說，無論單獨犯還是共犯，對于故意殺人罪未遂，追訴期限均應從殺人行為完成之日開始計算，對于故意殺人罪既遂，追訴時效應從被害人死亡之日開始計算。42參見林山田：《刑法通論》（下冊）（增訂十版），北京大學出版社2012年版，第405頁。當然，對于狹義的共犯行為（教唆犯和幫助犯）而言，若堅持共犯獨立性說，會認為教唆、幫助犯的追訴期限從教唆、幫助行為本身完成之日開始計算，如若采共犯從屬性說立場，教唆、幫助犯的犯罪成立之日，“應以被教唆者、被幫助者之實行行為（正犯行為）之完成為準”43同注34。。筆者贊成共犯從屬性說44參見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第86頁。，故認為教唆、幫助犯的追訴期限原則上應與實行犯同樣起算。不過，認為“無論是實行犯還是幫助犯，都應當適用共同犯罪中刑事責任最重的那個共同犯罪人（例如犯罪集團的首要分子）可能適用的最重法定刑所導致最長的追訴時效期限”45同注34。，則存在疑問。按照這種觀點，偽造貨幣的一般參加者，都應與偽造貨幣集團的首先分子適用偽造貨幣罪情節加重犯的追訴時效期限。這明顯不合理。因為偽造貨幣集團的首要分子法定刑的確定，除考慮違法性外，還考慮了有責性。根據限制從屬性說，對于共犯應當根據正犯行為的違法性程度所對應的法定刑幅度確定追訴期限。就偽造貨幣而言，如果偽造貨幣數額只是較大，根據實行犯的違法性程度，應當適用3年以上10年以下法定刑幅度，故一般參加者的追訴時效應為15年，而非首要分子所可能適用的為20年。

綜上，之所以將犯罪成立之日作為追訴期限起算之日，是因為只有犯罪成立方能進行犯罪追訴，而非意味著犯罪成立之后法益侵害結果就已經固定，追訴期限起算點就不能發生變化；如果法益侵害結果持續惡化、加深，就存在以新的法益侵害結果重新確定追訴期限起算日的可能性。質言之，只要法益侵害結果沒有固定，就不能固化追訴期限的起算時間。

五、瀆職罪追訴時效的判斷

理論與實務普遍認為，濫用職權罪等瀆職罪屬于結果犯，應從“重大損失”發生之日計算追訴期限。46吳飛飛：《濫用職權罪中的“重大損失”及其認定》，載《法學評論》2012年第4期；陳國慶、韓耀元、盧宇蓉、吳嶠濱：《〈關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉理解與適用》，載《人民檢察》2013年第5期。上述錯誤源于兩方面因素：一是未能正確把握刑法第397條濫用職權、玩忽職守罪中“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”（以下簡稱“重大損失”）的功能定位；二是混淆了結果犯與實害犯概念。

其實，瀆職罪各罪之間的犯罪成立條件存在很大差異。有的只要實施一定的行為即成立犯罪，有的要求造成有形的實際的法益侵害結果才成立犯罪。司法實務其實也承認，濫用職權罪中的“重大損失”，并非就是造成實際的經濟損失，有時實施一定的行為即成立犯罪。例如，2007年5月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》指出，國家機關工作人員濫用職權致使盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車被辦理登記手續，數量達到3輛以上或者價值總額達到30萬元以上，應以濫用職權罪處3年以下有期徒刑或者拘役；疏于審查或者審查不嚴，致使盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車被辦理登記手續，數量達到5輛以上或者價值總額達到50萬元以上，以玩忽職守罪處3年以下有期徒刑或者拘役；分別達到前面規定數量、數額標準5倍以上的，認定為濫用職權、玩忽職守“情節特別嚴重”，處3年以上7年以下有期徒刑。

筆者認為，濫用職權、玩忽職守罪中的“重大損失”相當于“情節嚴重”的規定。理由在于，濫用職權罪法定刑升格條件是“情節特別嚴重”，從我國立法例看，與情節特別嚴重相對應的當然是“情節嚴重”，此其一。其二，立法者之所以不采用“情節嚴重”的表述，是因為立法者試圖較為明確地描述特殊瀆職罪之外的濫用職權、玩忽職守罪的成立條件。其三，立法者之所以沒有采用如私放在押人員罪之類行為犯的表述，是因為立法者認為，若對濫用職權罪的成立條件不加限制，則在目前行政機關運作不夠規范、監督機制不夠健全的情況下，可能導致處罰范圍過大。其四，事實上立法者根據法益的重要程度，對瀆職罪分別采用了行為犯、實害犯、情節犯等立法模式。如徇私枉法罪、私放在押人員罪就采用了行為犯立法模式，而對民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪采用了情節犯立法模式。對有些犯罪采用了實害犯立法模式，如徇私舞弊不征、少征稅款罪、徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪，以致使國家稅收（或國家利益）遭受重大損失，作為成立犯罪的條件。其五，立法者之所以采用“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”這種綜合、抽象的表述，是因為面對紛繁復雜的濫用職權、玩忽職守案件，無法通過對行為方式、結果、對象、目的、動機、時間、地點等個別要素的描述，使行為的違法性、有責性達到值得科處刑罰的程度。

既然“重大損失”相當于“情節嚴重”，則是否達到“重大損失”而值得科處刑罰，只能在個案中進行具體判斷。有時只需要行為進行到一定程度（相當于行為犯），有時需要物質性損失達到一定程度（相當于實害犯），有時需要社會影響惡劣這種非物質性損害達到一定程度。也就是說，根本沒有必要為判斷是否達到“重大損失”的程度而苦惱，只需參照特殊瀆職罪成立條件，即行為、后果、損失、情節（狹義）等因素進行綜合判斷即可。

瀆職罪大致存在行為犯、實害犯、情節犯三種類型。就私放在押人員罪、徇私枉法罪等行為犯類型的瀆職罪而言，行為實施到一定程度而成立犯罪時，即開始計算追訴時效；而實害犯類型的瀆職罪追訴時效，應以實害發生之日起開始計算；對于情節犯類型的瀆職罪，可以認為情節具備之日開始計算追訴期限。47之所以只是“大致”，是因為情節犯有時屬于實害犯，有時可能更接近于行為犯。而對于以“重大損失”作為犯罪成立條件的犯罪，若損失在持續性擴大，應從損失不再蔓延擴大時開始計算追訴期限。

例如，2003年7月，派出所民警王某某、李某某明知不符合上戶口的條件，仍違規辦理戶口，致使1997年2月殺人后被通緝的朱某某身份被“漂白”，直至2011年12月4日才被抓獲。對于本案，有認為兩位民警瀆職行為的追訴期限應從朱某某被抓獲之日起計算，因而未超過追訴時效；有主張應從2003年為朱某某違法辦理戶口之日起計算，因而已超過濫用職權罪基本犯的追訴時效5年。應當認為，違背職責為他人辦理戶口即成立濫用職權罪，而且很難認為被告人瀆職后法益侵害結果在持續加深，故應以違規辦理戶口之日開始計算追訴期限，故本案已超過追訴時效而不應追訴。48參見李忠誠：《瀆職案件定性與追訴時效問題探析》，載《人民檢察》2012年第22期。

綜上，由于各種瀆職罪成立犯罪的條件存在明顯差異，追訴時效起算時間只能根據具體瀆職罪的犯罪成立條件進行確定，不應簡單地認為瀆職罪屬于結果犯而應從結果發生之日計算追訴期限；如果認為實施一定的濫用職權、玩忽職守行為即成立犯罪，則應從行為完成之日開始計算追訴期限；瀆職罪成立后，如果法益侵害結果還在持續性擴大，則應以更為嚴重結果的發生時點重新開始計算追訴期限；只有法益侵害結果已經固定而不再變化，持續的只是不法的狀態，才能固定追訴期限的起算時間。

**作者簡介：陳洪兵，南京師范大學法學院副教授，法學博士。