論強奸罪的未遂

[摘要]強奸罪實施行為的兩部分構成，即“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”與“發生性關系的行為”出發，分析、解釋了強奸罪未遂的特點，并從學術研究及實踐操作角度對強奸罪未遂的形態進行了分類。文章同時還對強奸罪的犯罪未遂與犯罪預備、犯罪中止間的區別進行了比較研究。

[關鍵詞]強奸未遂；實施行為；犯罪著手；犯罪預備與中止

[DOI]1013939/jcnkizgsc201614210

犯罪未遂，系因犯罪行為人意志以外的原因導致犯罪行為未能得逞的形態。在理論學界，可將犯罪未遂區分為實行終了的未遂、未實行終了的未遂，以及能犯未遂、不能犯未遂等各大類。強奸罪作為刑事犯罪的一種，同樣存在未遂形態。

1強奸行為既遂的標志

既然是討論強奸罪的未遂形態，首先必然要對強奸行為的既遂進行界定，刑法學界關于強奸行為完成的標志，歷來存在“接觸說”“插入說”“射精說”三大學說。接觸說以男女性器官（隨著強奸罪理論的發展，筆者認為似乎應將性器官前的男女二字刪除）的接觸作為強奸行為完成的標志，在三說中可謂最嚴厲。但該說忽視了接觸與插入對被害人造成的傷害程度有巨大差別，如將兩者均作為強奸行為完成的標志，則可能導致兩種后果嚴重程度截然不同的行為受到相同的處罰，有違罪刑相適應原則。插入說以男性性器官插入女性性器官作為強奸行為完成的標志。在該說內部，又存在是否需完全插入的區分，但普遍認為部分插入亦構成強奸行為的完成。射精說的誕生更多的考慮并基于犯罪行為人的主觀目的是否得到滿足。在射精說看來，犯罪行為人實施強奸行為的目的在于獲得性快感（射精），而非簡單地插入受害人的性器官。故在犯罪行為人的犯罪意圖實現前，強奸行為均應被視為未完成。該說與學界對于強奸罪所侵害法益的理論截然違背，也與社會大眾對“失貞”“失身”的觀念相沖突，故已越來越失去學術活力而接近消亡。

從目前世界各國的立法實踐來看，插入說可謂是絕對的主流。無論是英美法系還是大陸法系，各主流國家的立法均將插入說作為強奸行為完成的標志。隨著強奸罪學說理論的發展，插入說也在不斷完善自身理論體系。除了犯罪行為人的性器官外，目前學界普遍認為犯罪行為人的其他部位，甚至是犯罪行為人控制的物品，也可實施并構成“插入”。而被害人的性器官，也從單一的陰道，擴展到包含手術創造的陰道、肛門在內。筆者認為，插入說的上述發展與完善，既體現了新的犯罪形態對學術理論的影響，也反映了社會發展對完善的學術理論的急需。插入說的上述發展與完善，也將更有利于避免受害人的法益受到犯罪行為的侵害。當然插入說目前也并非完美，但其缺陷在于實踐而非理論本身。實踐操作中，“是否插入”的辨別相比“是否接觸”的辨別更為困難。在實踐中，更多的是依靠處女膜是否因強奸行為破裂，或被害者性器官內是否留有犯罪行為人的分泌物等作為辨別的依據。然而前者對于已有過性經驗的被害者無法適用，而后者對技術手段有極強的依賴，且在一些特殊情況下，插入（特別是短暫的插入）未必會遺留犯罪行為人的分泌物。然而，實踐操作中的些微缺陷并不能掩蓋插入說作為學術理論的成功，筆者也將基于插入說對強奸未遂的幾個特殊問題進行分析。

2“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”與“發生性行為未遂”

強奸罪，根據通說可以定義為使用暴力、脅迫或其他方式，違反被害人的主觀意志強行與被害人發生性行為。正如筆者所述，強奸罪的實施行為由兩部分行為組成，第一部分為犯罪行為人使用暴力、脅迫或其他方式的行為，第二部分為犯罪行為人與被害人發生性關系的行為。根據強奸未遂發生在上述的某一部分，可以將強奸未遂區分為“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”與“發生性行為未遂”。鑒于這兩種形態的未遂對受害人造成的傷害后果及社會危害程度均存在本質區別（“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”因犯罪行為人尚未實施與犯罪行為人發生性關系的行為，故對受害人性自主權利的侵害極低，或未造成侵害），故筆者認為，根據這一標準對強奸罪的未遂進行分類，不僅具有學術意義，對司法實踐也具有指導意義（特別是對具體量刑具有重要指導意義）。

“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”包括但不限于犯罪行為人正在實施暴力過程中，受害人通過掙扎脫離犯罪行為人的控制成功逃離的情形等。鑒于在很多情形下因犯罪行為人尚未實施后續的強行發生性關系的行為，故犯罪行為人是否一定是為了強行發生性關系而實施的使用暴力、脅迫或其他方式，還是為了搶劫被害人財物，抑或僅僅是為了猥褻被害人而實施的上述行為，存在疑問。即使是犯罪行為人已經實施了脫下受害人衣物的行為，也存在犯罪行為人以此要挾受害人交出財物的可能。故筆者認為，除非有其他確鑿證據（如犯罪行為人的供述）能證明犯罪行為人的目的是實施強奸行為，否則在認定時均應慎重處理。當然，本文論述中提及的“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”，均假設為已有充分證據可以證明的強奸罪未遂形態。

“發生性行為未遂”相較而言較容易被識別，因強奸行為的兩部分行為均已實施，不會與其他犯罪行為的未遂產生混淆。同時，根據通行的“插入說”，“發生性行為未遂”所指的應為犯罪行為人非因自身主觀原因未能將性器官成功插入被害人性器官的情形。然而，并不能因此將“強行發生性行為未遂”與實行終了的強奸罪未遂進行等同，也不能將“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”與強奸罪未實行終了的未遂等同。筆者認為，“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”均屬于強奸罪中的未實行終了的未遂。而“強行發生性行為未遂”既可能是未實行終了的強奸罪未遂，也可能是實行終了的強奸罪未遂。之所以會存在這兩種特殊的強奸未遂形態，正是因為強奸行為除了需要實施性行為外，還需要前置的使用暴力、脅迫、其他方式的行為。同時，因這兩部分行為在時間軸上為先后緊密發生，密切不可分，兩者均屬于實行行為，故也不能簡單地將所有使用暴力、脅迫、其他方式的行為作為強奸罪的預備階段。

3強奸罪的犯罪預備與犯罪未遂

正如筆者在上一部分論述的，強奸行為包含“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”與“發生性關系的行為”兩部分行為，一般情況下該兩部分行為均為實行行為，實施“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”便可視為犯罪行為的“著手”。然而這并不是說強奸罪不存在預備形態。在實踐操作中，也確實存在很多犯罪行為人為了犯罪預備目的而實施“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”。故關鍵還在于根據個案進行具體分析，而不能一概而論。筆者在此簡要分析，力圖說明如何在強奸罪的犯罪預備與犯罪未遂之間進行區分。

犯罪預備與犯罪未遂的主要區別在于犯罪行為是否已經“著手”。而在認定某一犯罪行為是否已經“著手”時，學術界主要存在三種理論，分別為主觀說、客觀說與折中說。主觀說認為，只有犯罪行為人主觀上已經認為自己在著手實施犯罪了，則其之后的行為便不應再被認定為預備行為。按照主觀說的觀點，同一犯罪中的相同行為，可能會因犯罪行為人主觀上的不同，而產生截然不同的法律后果，這也是主觀說最被詬病之處?？陀^說則更注重于犯罪行為人已經實行的行為是否已經客觀上對法益構成了嚴重的威脅。如果這一行為已經具備了對法益的現實危險性，則無論犯罪行為人的主觀意識為何，均認定其已經著手實施了犯罪?？陀^說雖然便于從客觀狀態進行判斷與辨別，但其對犯罪行為人的主觀意圖完全無視，也有違主客觀相一致原則。且在認定犯罪行為是否“著手”上，似乎也并無必要采取如此嚴苛的嚴格責任。折中說則對主觀說與客觀說進行了融合，即在犯罪行為人具備了實施犯罪行為的意圖，且其行為實際也對法益產生了現實威脅的情況下，認定犯罪行為人已經開始著手實施犯罪行為。與其名稱一致，折中說基本是對主觀說與客觀說有點的集合，并試圖摒棄另兩說的缺點。在實踐操作中，根據對主觀說和客觀說采納程度的區別，又可將折中說區分為偏主觀的折中說與偏客觀的折中說，限于篇幅，此處不作展開。折中說的最大問題在于犯罪行為人的主觀認識與客觀事實未必統一，從而導致發生根據折中說陷入兩難的境地。

筆者認為，無論是基于主客觀相一致原則，還是考慮到強奸行為的特殊性，在區分強奸犯罪行為是否已經著手時，使用折中原則更為適宜。由于強奸行為由明確的兩部分行為結合，預備行為只可能存在于“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”部分，不可能存在于“發生性關系的行為”。故實際上也不存在犯罪行為人主觀上認為是在實施預備行為，而客觀上卻已經實施了具體的強奸行為的可能（即不可能存在犯罪行為人主觀認識與客觀不統一的情形）。因此，按照折中說確定犯罪行為人是否已經著手實施犯罪最為適宜。即使犯罪行為人在實施預備行為過程中因種種原因改變意圖，在實施了預備行為后繼續實施了后續行為，如試圖與被害人發生性行為，那也屬于犯罪行為人從犯罪預備到實施犯罪的轉變，并不違反折中說的原則。

4強奸罪的犯罪中止與犯罪未遂

對一般犯罪而言，犯罪未遂與犯罪中止的主要區別在于犯罪行為的未完成系基于犯罪行為人的主觀原因還是非主觀原因。這點對于強奸罪同樣適用，但對強奸罪而言，還需注意兩點特殊情況。一種特殊情況為犯罪行為人在“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”階段實施了某種行為（如脅迫），發現無效后放棄繼續實施犯罪行為，應做何認定。筆者認為，因此種情形下犯罪行為人并非完全無法繼續實施犯罪，其完全可以采取其他方式（如使用暴力）繼續實施犯罪行為，故其放棄繼續實施犯罪的行為，主要系基于其主觀上的原因，故認定為犯罪中止更為適宜，也能對犯罪行為人起到更佳的引導作用。另一種特殊情況為被害人處于特殊的生理期、或受害人的性器官處于某種病變，導致犯罪行為人放棄繼續實施犯罪行為的情形。筆者認為，此時應根據實際情況進行具體分析，即根據受害人的生理狀態區分為絕對無法發生性關系與相對無法發生性關系。筆者認為，除非是絕對無法發生性關系的情形，否則均應認定為強奸罪的犯罪中止而非犯罪未遂，理由與第一種特殊情形有異曲同工之處。

5結論

綜上所述，筆者認為強奸罪的未遂之所以存在諸多特殊之處，關鍵還在于強奸罪有別于其他犯罪的最重要一點，即強奸罪的實施行為由“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”與“發生性關系的行為”兩部分行為構成。因此，筆者在對強奸罪的未遂進行分類時，也著重基于這一關鍵進行，避免陷入為分類而分類的困境，力圖通過分類對學術研究、實踐操作起到指導作用。同時，在認定強奸罪的犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂各形態時，也基于強奸罪的這一特殊情形，予以相應的考量。

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[作者簡介]張珣（1989—），女，河北人，華東政法大學2013級刑法學碩士研究生，研究方向：金融犯罪、中國刑法。