民事訴訟之非法證據排除規則的適用

張艷艷

摘要：非法證據排除規則系證據能力的范疇，民事訴訟中的證據調查規則向來持寬松態度，原則上并不存在對證據能力的限制。2012年修改后的刑事訴訟法不僅在總則中寫入了“尊重和保障人權”條款，并在立法層面上首次確立了非法證據排除規則，相比之下，同年的民事訴訟法修改并未規定非法證據排除規則，但是最高人民法院卻多次明文規定關于非法證據的判斷問題。非法證據必然得排除在民事訴訟中顯然不通，是否排除仍屬法官自由心證的范圍。

關鍵詞：非法證據；民事訴訟；排除規則

中圖分類號：DF5

文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2016.04.09

文章編號：1009-6922（2016）04-31-03

隨著民事訴訟制度的改革發展，我國訴訟模式從職權主義轉向辯論主義的情形下，當事人在訴訟過程中的權利義務不斷強化。在此背景下，雖然法院依然負有依職權調查取證權，但是當事人為贏得訴訟結果則在調查收集證據方面被期待發揮更強的積極性和主動性。現行的《民事訴訟法》并未規定關于“非法證據”的內容，在最高人民法院的司法解釋中多次規定關于非法證據的判斷標準，但也僅限于實體方面的內容。“非法證據排除規則”作為一個最先起源于英美法系的刑事訴訟領域的證據規則，如何界定其在中國民事訴訟領域的適用需要深入探討。

一、非法證據排除規則在民事訴訟中的定位

（一）非法證據排除規則的法律依據系司法解釋規定

我國民事訴訟中關于非法證據排除規則第一次見諸條文規定系1995年年3月6日最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》（法復[95]2號）：證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經過對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手續取得的錄音資料，不能作為證據使用。再者，便是2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋[01]33號）第68條：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。最新的是2015年頒行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》（法釋[15]5號）第106條規定：對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。綜觀關于民事訴訟的相關法律規定，關于“非法證據排除規則”的規定尚未上升到法律層面，而僅僅出現在最高人民法院的三次司法解釋中，而且相關條文的規定也僅限于實體內容，并未涉及程序事項。相比之下，2012年《刑事訴訟法》修改之際，關于非法證據排除規則的立法則激進得多——不僅在“總則”中寫入了“尊重和保障人權”條款，并在“證據”章節首次確立了非法證據排除規則。這些規定旨在保證其得到有效的實施，是證據制度的一項突破性的改革措施，基本構成了刑事訴訟中我國非法證據排除規則中保障人權的一整套制度。由此觀之，立法領域對在刑事訴訟和民事訴訟非法證據排除規則的態度可見一斑。

（二）非法證據排除規則系對證據資格判定范疇

證據資格又稱證據能力，是判定某一有形物能否作為證明和確認案件事實依據的資格。通說認為，民事訴訟證據資格的判定標準包括客觀性、關聯性和合法性。其合法性要求一般包括存在形式、取得、提交、認定等內容。目前，民事訴訟非法證據排除規則僅是針對證據的合法性要求之形成或取得問題的規則。

（三）非法證據排除規則的適用主體包括法院和當事人及其代理人

證據的取得包涵兩種方式，一為當事人及其代理人收集，一為法院依職權調查取證。民事訴訟作為解決私權糾紛的程序，在日益強調當事者主義進行的情況下，證據收集方面主要由當事人及其代理人進行，但是在涉及公共利益以及訴訟要件的基礎事實等法官有職權調查取證權。因此，非法證據排除規則除了約束當事人及其訴訟代理人，亦約束法官的行為，只是相比之下，法院取證的非法性動機很小以致行為少發而已。

二、適用非法證據排除規則的癥結

（一）價值權衡的偏向：實質正義抑或形式正義

非法證據排除規則歸根結底是法院如何裁量證據以進行事實認定的問題，證據是否非法以及是否應當排除皆由法官最終裁決。因此，非法證據排除規則的適用無疑是法官進行價值衡量和利益權衡的過程。法院是重視從證據中探求真相以最大限度發現客觀真實還是注重抑制違法活動以保障形式正義？若持前者觀點，則肯定非法證據的證據資格；若持后者觀點，則否定非法證據的證據資格。然而，如此的解釋卻忽略了一個必須解決的前提——何謂“非法證據”。

從兩大法系分析，事實出發型的英美法民事訴訟旨在從糾紛中發現法以恢復法秩序和解決糾紛，對程序的形式要素具有天然的高要求，法院判決追求的是確定存于實體利益和程序利益之平衡點上真實，未必符合客觀真實。而規范出發型的大陸法系民事訴訟旨在保護當事人實體法上之權利、法律關系，事實審理更加注重實體真實。那么，非法證據排除規則最先發源于英美法系的典型代表國家美國與其法律文化傳統是密不可分的。在向來注重發現客觀真實中國民事訴訟領域，適用非法證據排除規則的歷史土壤和制度基礎尚需探討。

（二）立法規定片面：僅有實體內容要求，程序內容缺失

證據的合法性要求使得并非所有能夠證明案件真實情況的事實材料都能夠成為訴訟證據，它是在證據的客觀性和關聯性的基礎上的法律價值判斷。據此，證據合法性的完整內容應包括實體合法性和程序合法性。并且如前所述，非法證據排除規則在民事訴訟中是針對證據的合法性要求之形成或取得問題的規則，程序性是其當然屬性。法釋[15]5號給出的判斷非法證據的標準界定為“嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據”，這僅僅是實體合法性要求，對于程序合法性要求則絲毫未有所提及。

（三）學說爭鳴：雖肯定說占主導地位，卻從來不乏否定論者

關于非法證據排除規則是否應適用于民事訴訟領域的問題，目前理論界以肯定說占據主導地位，然而持否定說者卻一直存在。

通說認為，證據能力與證明力區別在于證據能力涉及的是有無的問題，而證明力涉及的是大小的問題。是否具有證據能力，要由法律作出規定或法院通過司法解釋、判例來確定，而證明力的大小，現代各國一般均由法官依自由心證的原則加以判斷。從證明過程看，證據能力先于證明力而發生，因為從邏輯上說，事實材料只有具備證據資格，才能夠進入訴訟發揮證明作用，才需要判斷其究竟有多大的證明作用。無證據能力的事實材料進入訴訟不僅會浪費時間和精力，還可能造成法官對事實的錯誤認定，因此，在證明活動中，若當事人提出某一證據材料而另一方當事人提出證據能力的質疑時，法庭應當先對證據能力進行審查，如缺乏證據能力，就應當將它排除出訴訟。于是，合法性問題又同證據的排除問題聯系起來。合法性與證據能力、證據排除的關系是：事實材料若不具備合法性，即無證據能力，無證據能力，就應當予以排除。查明發生在過去的有爭議的案件事實是一項相當困難的任務。為完成這一任務，法庭需要與案件事實有關的各種信息。一般而言，與案件有關聯的事實材料越多，案件事實就越容易得到準確認定，因而法律對進入訴訟的事實材料一般不預先加以排除，尤其是實行自由心證的大陸法系國家的證據制度，對證據能力是很少加以限制的，我國也是如此。

三、非法證據排除規則適用機制的完善

（一）價值取舍應尊重偏重實質正義的傳統

制度的設計從來不缺乏背后的價值沖突，為了使該制度更有效地應用和實踐，就需要對該等價值進行權衡和取舍。如李祖軍教授言：“訴訟的價值絕不僅僅是發現客觀真實，還在于讓那些利益可能受到訴訟影響的人或訴訟參與人受到公正的對待，使其作為人的尊嚴得到尊重。可以說，正是由于訴訟本身的正當程序的價值追求，決定了裁判者必須信守通過公正的法律程序以實現正義的基本原則。”毋庸置疑，這是追求程序正義的詮釋。亦有學者提出“事實真相的發現是司法正義最為重要的體現，是司法官員的絕對義務”、“中國古代證據運用規則具有形式合理性和實質合理性的兼容性、是以客觀真實為主、法律真實為輔的實體真實主義”。此為偏重實質正義的觀點。

訴訟制度是歷史的產物，如果不了解歷史，就不能正確理解現在的法律。綜觀我國法律文化傳統，無論從法律理念還是具體的訴訟制度，都反映出對于實質正義的偏重。無論司法制度隨著時代的變遷如何發展和變化，偏重實質正義的法律文化傳統總是如影隨形，無可替代。而且，我國民事訴訟法制度是在移植德國、日本等大陸法系民事訴訟制度并結合中國國情制定的，暗含著大陸法系民事訴訟追求客觀真實的理念。

非法證據排除規則源于美國，但很快成為世界各國司法制度探討的共同問題，包括德國、日本等大陸法系國家。在我國，法釋[01]33號、法釋[15]5號是最高人民法院的司法解釋，具有普遍的司法效力，應當說我國民事訴訟領域已經確立了非法證據排除規則。結合偏重實質正義的傳統，非法證據排除規則應當服務于該價值取向。根據邏輯推理，法院若重視從證據中探求真相以最大限度發現客觀真實觀點，則肯定非法證據的證據資格應當是更具合理性，畢竟一般而言證據資料越多，越有利于發現客觀真實。然而，我們卻忽略了一個前提問題，那就是何為非法證據。

筆者認為，注重實質正義的非法證據排除規則的應用，法官應當對“非法證據”之“非法”的衡量持寬松態度。非法證據并不是證據合法的否命題，從法理上看，非法與不合法間存在著一塊法律真空地帶，此真空地帶需要法官結合具體情形裁量。因此，非法證據排除規則偏重“實質正義”更多地是作為衡量“非法”的價值觀。法釋[15]5號相比之前的法釋[01]33號關于非法證據排除規則在“他人合法權益和違反法律禁止性規定”前加“嚴重”修飾并增設“嚴重違背公序良俗的方法”，正是對法官對非法證據謹慎裁量的要求。進一步地，此規定僅是實體內容方面的要求，所以法官對實體內容偏重實質正義，這并不妨礙程序正義的程序要求。

（二）完善程序內容的立法規定

如前所述，立法規定已經將非法證據排除規則的實體內容作了限定，雖不盡完美，也算有法可依，若法官進行謹慎裁量亦無所大礙。限于篇幅，本文僅論述民事訴訟立法未涉及的非法證據排除規則的程序方面。

非法證據排除規則的程序問題則要解決通過什么樣的方法來識別和排除非法證據，包括法官依職權主動排除還是當事人申請后才排除？非法證據的證明責任由哪一方當事人承擔，由提供證據的一方舉證證明自己的證據以合法方式取得，還是由對方當事人來證明該證據系通過非法方式收集？在審前準備程序中排除還是審理過程中排除，如果是在庭審過程中排除，究竟是在法官做出認證時排除還是在對全案做出綜合考量時再排除？

1.排除方法：民事訴訟中設置非法證據排除規則的目的在于保護受非法取證行為侵害的人的權益，其侵害的一般都只是對方當事人或第三人的人身權或財產權，是私權侵害構成民事侵權而非刑事犯罪，所以，在此情況下采用依申請審查的模式較為妥當。若涉及的是嚴重違反法律的禁止性規定或社會公共利益，則法院應當依職權排除。

2.舉證責任：究竟是由提出者對證據是合法取得負證明責任還是由異議者對提出者采用了非法方式收集證據負證明責任，從審判實務看，在一方提出證據后，另一方當事人一般不會對收集證據的合法性提出質疑，而如果當事人不表示異議，法院一般也不會主動去審查取證手段是否合法。也就是說，證據合法取得還是非法取得的爭議，只是在少數情形下才會發生。因此，由異議者對提出者采用了非法方式收集證據負證明責任較為妥當。

3.排除時間：在我國民事訴訟程序中，雖然在第一審普通程序中規定了審理前的準備，但并未真正建立起審前準備程序，而且在實行立案登記制之后，審前程序更加程序化，相比較之下，庭審在民事訴訟中處于絕對的核心地位加之法院對證據的調查主要是通過質證進行的。因此，非法證據應當在庭審過程中予以排除。

（三）學說爭鳴起因為出發點不同

關于非法證據排除規則是否應適用于民事訴訟領域的問題，最高人民法院司法解釋已經明確規定了該內容，目前理論界也以肯定說占據主導地位，然而持否定說者卻一直存在。筆者認為，學說對立的根源在于是將非法證據予以證據資格環節限制還是對其進行證明力的控制，若將其定性為證據資格的合法性要求則持肯定說，并不需要關注其證明力。若將其定性為證明力范疇，則是肯定了其具有證據資格，需要進一步結合非法的具體情形判斷證明力的大小。然而，學說爭鳴是學術理論研究的常態，加之非法證據排除規則也僅是出現在司法解釋中，這也為探討其地位留下了理論空間。

四、結語

非法證據排除規則在民事訴訟中的適用是一個非常復雜的問題。一方面，在非法證據排除問題上蘊含著多種矛盾和沖突，如實質正義與程序公正的矛盾；另一方面，在制度設計上，不僅要考量實體要求.而且必須具有相應的程序制度保障。然而，非法證據是否排除最終仍屬法官裁量的范圍，證據排除問題上自由裁量權的賦予，對個案正義的實現和民事訴訟整體價值目標的追求都有積極意義，但是這種自由裁量權的賦予不是絕對的，從一般原則上對法官的利益裁量排除確立一些標準是必須的也是可行的。