論抽象的法律與具體的行為

一、法律的抽象性

（一）立法階段的抽象性

我們的自然世界是個充滿規律的世界，地球繞著太陽做著有規律的公轉運動，每運動一周為365天；同時地球本身在圍繞著地軸做著有規律的自轉，每轉一周為24個小時；地球對于存在于地球之上的物體具有萬有引力，所有被引力吸引的物體都會以自由落體的加速度向著地面運動；這個世界的規律性是我們人類能夠探索和認識這個世界的前提，也是所有自然科學得以存在和發展的基礎。觀察世界進而總結規律的方法，使我們習慣于將探索活動的最終目標歸于對于抽象化的結論的追求。

這種抽象化的思維方式也影響著人們對于法律規則的構建，其可以對制定規則的兩個階段產生影響，其一個是制定規則之前對于要規制的事實的認識，在認識的過程中抽象出特征和規律；其二是依據抽象出的規律制定規則的過程，這反映出一般性規則本身的抽象化的特點。抽象化的思維方式對于立法階段的影響也可以從這兩方面來看待。一方面，立法者的立法原意和立法目的來自于立法者本身對于具體事實的認知，而在這種認知的過程中，立法者也經歷了將具體的事實抽象為規律進而引發自己的價值判斷的過程。另一方面，法律的普遍適用性決定了立法過程必然的是要將具體的事實抽象為規則的過程。法律是普遍適用的規范，然而具體事實的細節卻可以千差萬別。規范要想達到一種普遍性，就必然要犧牲對于細節差異的描述。

（二）法律推理的抽象性

法律推理的過程遵循“司法三段論”的邏輯方法，即大前提為法律條文，小前提為案件事實，結論就是依據法律條文所作出的判決。法律推理的抽象性主要體現在兩個方面，一個是作為大前提的法律條文本身的抽象性；另一個是將作為小前提的法律事實對應于法律條文的過程的抽象性。如前文所論述的，法律條文本身的抽象性來自于立法階段的立法者認識事實的抽象性和作為一般性規則的法律本身的必然的抽象性特征。法條是一般性的，也是抽象性的，這種性質由立法者的主觀認識能力和法律的一般性要求所決定。

在將法律事實對應于法律條文的過程中，新的法律事實本身被抽象為不同的要素，以對應于法律條文中的不同要件，從而使得事實被抽象為對應于法律條文的范圍，如在將具體的犯罪行為對應于刑法條文的時候，需要將案件事實分割為刑法構成要件中的主觀要件和客觀要件等，進而能夠依據對應的條文對犯罪行為作出判決。而這個過程也就必然意味著對于案件具體細節的犧牲和忽略。

（三）司法的抽象性

司法活動本身也具有濃厚的抽象性的色彩。首先，法官判案的依據就是抽象的法條，在成文法國家，法官判決需要遵循“有法可依”的準則，而法條本身就是抽象化的結果。其次，作為“司法三段論”的小前提的事實并不是立法者直接接觸的事實，而是通過證據結合證明邏輯而得出的“法律事實”。這個“法律事實”是被依據抽象性的法律條文加工過的。以刑事案件為例，偵查機關在依據證據來證明法律事實的環節，事實本身經歷了被證據提取的過程，這個提取的過程的實際上就是一種將事實對特定的刑法規則進行契合的活動。進而檢察機關再將“法律事實”以法律條文中的特定罪名提起公訴，法律事實被再抽象為條文。最后，判決的結果被限定在合法與非法或勝訴與敗訴這樣的二元對立的語境中，這就使得對于一個案件事實的評價被固定化、抽象化。

二、行為的具體性

（一）行為動機的復雜性

如何去認識行為的動機是個看似不言而喻然而深究起來非常玄乎的問題。正如人們觀察自然總結規律一樣，人們也在用同樣的方式來總結人的行為的規律，而且似乎通過規律的總結和基于常識的判斷，我們就可以很容易地達到他人行為的動因。例如，當我們發現同一個人每天都會吃蘋果，習慣性的我們會去推導進而總結出他喜歡吃蘋果的動機。然而，我們不能忽視的是，行為動機的真正權威的解讀者必然始終是行為人自己，我們基于隔離于肉體之間的觀察只能提供具體的信息，通過這些信息去推導出的動機只能是猜測。一方面，人與人之間交流的方式很多，人們可以通過交談、手勢、眼神、文字等等來傳遞信息，但是這些交流方式未必就是主觀動機的反映；另一方面，我們又如何能夠給予一個行為的動機以確定性呢？人的一個行為可能關乎到一些非常復雜的因素：天氣、心情、性格等等。那個每天都吃蘋果的人，可能是因為健康的需要，也可能是從小就養成的習慣。所以，對動機的推論始終只能是猜測。

（二）行為后果的復雜性

一個行為的直接的后果很容易被量化，如砸壞的花瓶的價值或者是鐵棒被彎曲的角度。而一個行為的間接的后果的確定卻會涉及到非常復雜的因素。蝴蝶翅膀的一次煽動就會影響到氣流的變化，誰又能夠想到把亞馬遜雨林一只蝴蝶翅膀偶爾的振動，與兩周后在美國引起的一場龍卷風聯系起來呢？隨著對后果分析的不斷細化，一個行為的影響也會越來越具體。

同時，行為后果的復雜性還表現在對于其他人的主觀方面的影響上。正如對于動機的推論只能是猜測，對于觀念和心理層次的影響程度的權威解讀者也只可能是被影響者本人，第三人只能夠通過被影響者自己的反映和肢體語言來推測他被影響的程度。并且，主觀影響本身也是非常復雜和具體的，環境、語氣、人生觀念、心理的承受力等等這些因素，都可以與主觀方面的影響相關聯。

（三）對行為評價的復雜性

對一個行為的評價既可以是來自于個人，也可以是來自于社會的共識。從個人的角度來說，主觀價值判斷的相對性是造成對行為評價的復雜性的一個因素；另外，評價方法的差別也造成了對行為評價的多元。從社會共識的角度來說，價值的判斷的相對性同樣適用于群體的判斷；另外社會共識本身的形成，也在于群體中個體評價的相容，群體中的個人的評價的多元性也是造成對行為的評價的復雜性的因素。這種復雜的評價不僅僅只在行為發生之后發生作用，在一個人的成長、生活、學習的過程中無不會受到他人、社會評價的影響， 所以評價的復雜性同樣可以和人的動機的復雜性聯系起來。這兩者的共同基礎，就是人的主觀方面的復雜性。

三、抽象的法律對具體的行為的規制的缺陷

綜合以上的對于法律的抽象性和行為的具體性的論述，我們可以很容易地看出用抽象的法律規則去規制具體的行為所必然會出現的缺陷。

首先，為了維護法律具有的普遍的規范性的特點，法律規則本身就必然是抽象的行為規范，而用一種抽象性的規則去評價具體的行為，必然會犧牲一個具體的行為的很多復雜的因素。從立法者抽象地去認識一個具體的事實開始，事實本身的細節就被總結為抽象的概念了，而對于具體事實細節的考慮程度，依據法律去進行判決的法官也只能寄希望于抽象概念的周延程度。

其次，“司法三段論”的過程意味著新的行為也要被抽象化為一個個的法律概念，而這些法律概念的由來正是立法者對于舊的行為的抽象。這意味著法律推理的過程忽視了舊行為與新的行為之間的具體的差別，這就往往會導致舊行為抽象而來的規則無法完全涵蓋新行為的細節，從而出現法律漏洞。

再次，對于司法活動來說，因為法律條文本身是抽象化的產物，從而使得法官在認識具體的新的行為的時候，會篩選具體行為中與法律條文相契合的部分，而行為的其他具體細節往往會被以“法大于情”的理由忽視掉。同時，在具體事實依靠證據轉化為法律事實的過程中，具體行為也在經歷著“篩選”的過程。為了維護一般性而犧牲個別性的司法判決忽視了個案的具體因素，反映了形式理性的司法制度在維護實質正義上的缺陷。

最后，司法判決的結果的二元對立的語境限定了對于行為的評價的多元化，這是一種將不同的評價標準總結為抽象的合法與非法的判斷方式，因而嚴格的司法判決無法體現社會價值觀念的變遷以及多元的價值共存的情況。

四、總結

抽象化的思維方式可以用來總結自然規律，并且總結出的規律可以被大量的實驗和經驗所證實。然而，當我們將這種思維方式來解釋人的行為的時候，我們卻恰恰陷入了誤區。我們可以從生物學或者物理學的角度來概括客觀的運動機理，我們可以總結出細胞的分裂規律、人類的神經傳導信號的規律。這些規律可以用實驗證實，是實踐上可證的。相對的，人類的行為主觀方面確只能是猜測。法律對具體的行為進行抽象化，不僅不能夠客觀地反映具體的行為真像，反而在抽象化的過程中，給司法主體的主觀因素以介入的空間。也就是說，雖然我們構建抽象化的法律是為了保持規則的穩定性和權威性，然而恰恰相反，抽象化思維對于人的行為的評價的局限性本身決定了法律無法真正的穩定和權威，因為抽象而來的規則在細化上存在漏洞，這種漏洞就會給法律的操作者夾雜進自己的主觀判斷以空間。這也是法律的形式合理性與實質合理性相互之間存在張力的本質原因所在。

（作者單位：華東政法大學）