論英美法系的不當出生之訴

【摘要】：不當出生之訴是一種由醫療事故和知情同意書產生的侵權行為，由于衛生保健提供者或其他責任方沒有發現出生缺陷或者沒有建議父母讓他們明智地決定是否讓孩子出生或在母親懷孕后終止妊娠，缺陷兒出生后其父母對衛生保健提供者或其他責任方提起的訴訟。

【關鍵詞】：不當出生之訴;侵權;缺陷兒

一、不當出生之訴的歷史緣由

從二十世紀六十年代開始，不當出生之訴在美國頻繁出現，經歷了一個從全盤否定到逐步肯定再到基本肯定的曲折過程，最終才形成了理論上的主流觀點和實踐中較為一致的判決。不當出生問題首次被正式提出并且引起學界關注，是通過1967年發生在新澤西州的“Gleitman v. Cosgrove案”，該案一般也被認為是美國不當出生訴訟的發端。Gleitman的母親在懷孕期間患上了風疹，不過醫生認為這并不會影響生產安全及孩子健康，可是Gleitman出生后卻存在聽力及語言障礙。Gleitman的母親于是一紙訴狀將醫院告上法院，稱如果知道風疹會遺傳，她會選擇墮胎。然而在該案中，原告的損害賠償訴訟請求最終并沒有得到法院的支持。新澤西州最高法院認為，嬰兒父母的請求不具可訴性，理由如下：

該案嬰兒病變并非醫生醫療措施不當所致，而是由于母體罹患風疹并感染了胎兒。因此，醫生采取的醫療措施與嬰兒的殘疾之間不存在直接因果關系;盡管出生的嬰兒身患疾病，但為人父母所能感受到的生命延續的喜悅，與其發現嬰兒帶有殘疾所受精神損害，無法進行比較;新澤西的法律規定，懷孕婦女不享有墮胎的自由，懷孕婦女墮胎構成犯罪。且嬰兒獲得生存的權利優先于父母預防其情感上和財產上因生育不健康嬰兒而遭受損害的權利。

因此，法院駁回了原告父母的請求，這個案例被認為是“不當出生”案件的雛形。從該案以后，學者和法官們對于不當出生訴訟的討論就一發不可收拾，而且愈演愈烈，形成了支持派與反對派的兩大正營。由于有Gleitman v. Cosgrove案這樣一個先例，所以否定不當出生訴訟中損害賠償請求權的陣營一直略占上風。轉折點是1973年的“Roe v. Wade案”，婦女的墮胎自由權在該案中得到聯邦最高法院的確認，承認了不當出生訴訟中懷孕婦女墮胎自由，不再構成犯罪。1978年的“Becker v. Schwartz案”第一次支持了缺陷兒父母的損害賠償請求。該案中，醫生由于過失，沒有告知37歲的高齡產婦其所生下的孩子將很可能患“唐氏綜合癥”這一事實，致使孕婦生下天生愚鈍的孩子。法庭沒有駁回孩子父母的主張，判決孩子父母可以就孩子出生造成的特別損害請求賠償，但同時，法庭否認孩子的父母可就自己在精神上和感情上的傷害向被告請求賠償。經過幾十年的發展，美國現今的大部分州都已承認“不當出生之訴”，截止2000年，美國有22個州的判例認可了不當出生訴因，3個州則對之明確予以拒絕。

同是普通法系的英國，自20世紀70年代以來，在胎兒利益保護方面專門于1976年通過《生而殘障民事責任法》，該法至今仍為世界范圍內保護胎兒利益的唯一專門法案。該法明確規定：“被告不對孩子就以其專業能力負責向孩子的父母親提供治療或咨詢意見中的作為或不作為承擔任何責任。”同時該法還認為，如果醫院工作人員因為過失損害了父母的合法權益，直接或間接地引起畸形兒的出生，醫生要承擔損害賠償責任。以“Reesv.Darlington Memorial Hospital NHS Trust”為例，法院判決支持了原告的訴訟請求，最終不當出生的孩子父母獲得15000英鎊的損害賠償金。可以看出在英國，這類案件是以侵權來看待，并且也是承認不當出生之訴的。

二、不當出生之訴的法律依據分析

通過英美法判例中的典型案例，可以歸納出“不當出生之訴”的特征：（1）原告是因被告的過失才決定生下孩子，如果被告已經盡到注意、告知義務，原告將確定不會選擇生下孩子。（2）孩子生來具有缺陷。盡管該缺陷不是被告造成的，且即使被告盡到注意義務也無法避免缺陷的發生，但是被告的過失行為卻導致原告喪失了墮胎的機會。（3）損害賠償是以父母名義提出，而不可以以孩子名義提出。總體來看，英美法系對此類案件是作為過失侵權來處理，故原告要成功提起不當出生之訴，必然要滿足侵權案件的構成要件。

“注意義務”是英美法系國家判斷侵權行為是否存在過失的核心概念，《牛津法律大詞典》將注意義務解釋為：一個人對他人造成損害后，只有當法院判定被告在當時的情況下，對原告負有的不為加害行為或不讓加害行為發生的法律義務，而被告卻由于未加注意，或未達到法律所要求的注意標準，或未采取法律所要求的預防措施，而違反此種義務時，他才在法律上對受害人承擔過失責任。如果在當時不存在注意的義務，由此發生的損害都屬于無侵權行為的損害，被告不承擔責任。這種注意義務在英國體現為“鄰居規則”。1932年英國“Donoghue v. Stevenson案件”中，法官阿特金勛爵提出了“鄰居規則”：“你要愛你的鄰居”，這條規則已經變成了一種法律，它要求你不能危害你的鄰居。如果沒有能夠盡到注意的義務就存在一種過失。在美國體現為“理性人標準”，即每一個社會成員在與人交往中應當具有的注意義務，包括對他人權利與利益的尊重與保護，理性人是一種法律上的擬制，是對全體社會成員或者某類社會成員的知識、經驗、能力、道德水準等進行抽象后的一種塑造，代表了其所處社會的一般道德水平、一般教育程度等一般性的特征。無論被告的疏忽多嚴重也無論導致的損失有多大，只有證明被告對原告負有注意義務，原告才可能得到救濟。注意義務是過失的一個絕對必要的條件。[1]

在英美法系國家，醫生作為專業人員，其注意義務標準高于普通人員。正如判斷普通人是否存在過失的標準為是否盡到理性人的合理標準，判斷醫生的行為是否過失則在于醫務人員的行為是否達到一個“理性醫生”的標準。這個標準在英國法中為“Bolam v. Friern Hospital Management Committee 案”所確立的“伯勒姆測試標準”。但隨著實踐的發展，這種判斷標準呈現出的由臨床標準判斷法律事實問題的傾向逐漸受到批評。由于英美法的特殊淵源，美國法上的一般規則與英國法大同小異，占支配地位的觀點是：醫生職業標準或者說醫生的注意義務標準以“可接受的做法”為準。這種“可接受的做法”是該職業中合理的、有資格的執業者所期望的做法。司法實踐中，法官保留了對醫療行為專家意見的再次判斷的權利，對醫務人員是否有過失最終的決定權在于法院。根據英美法上的過錯侵權理論，過錯被界定為具體案件中的某種客觀義務的違反。美國侵權法認為，提出主張者對于過錯的證明需要承擔以下舉證責任[2]：（1）被告有法定的或者理性人應當承擔的對受害人之特定注意義務，即相應的行為標準;（2）被告怠于遵守此等注意義務。其行為不符合相應行為標準的要求;（3）被告怠于遵守行為標準的行為，是受害人受到損害的法律上的原因。（4）原告實際上遭受了得請求賠償的損害。

注釋：

[1]張新寶：《侵權責任構成要件研究》[M]，法律出版社，2007年版。

[2]American Law Institute .Restatement of the Law，1965，Second， Torts 2d .