以《新廣告法》為背景淺談政府廣告監管

【摘要】：當前，中國廣告產業迅猛發展，中國已經成為全球第二大廣告市場，隨之廣告監管問題也日益顯著。2015年新修訂的《廣告法》對我國廣告監管出現的問題做出新的調整與規范，本文就新廣告法頒布的背景下，探究新形勢下政府公共治理中的廣告監管問題。

【關鍵詞】：《新廣告法》;公共治理;廣告監管

一、廣告監管是政府公共治理的一項重要內容

（一）公共治理理論

公共治理的主體包括：政府部門、公共組織、民間組織、非營利組織、私人組織、行業協會、科研團體以及社會普通個人等，各個機構通過交互資源、談判共贏，共同采取有效措施、行動，由傳統的統治關系轉化為互相平等合作的伙伴關系。公共治理的客體（對象） 包括： 凡是在日常生活中，社會普通個體所接觸、參與、涉及的所有事務或活動，即可以理解為生活中的各個領域。

公共治理的主要方式： 政府部門所常有、慣用的主要是帶有強制力、約束力的措施、辦法; 作為社會團體、組織、機構以及普通個人，參與公共治理的主要方式是強調各個行為主體之間的合作、配合，以求治理效果達到最優。

公共治理的目標： 通過綜合運用得當的權力、手段，引導、規范并控制公民參與社會活動的行為方式，維護、保障好各階層、各領域、各行業的合法權益，實現公共利益的最大化。

（二）政府對廣告行業的監管

1、廣告監管的主體與客體

在廣告監管體系中，政府扮演著主導市場監管的角色，是市場行為的監督方，屬于公眾部門。廣告主、廣告經營者和廣告發布者作為廣告活動的主要參與者，屬于私人部門，是被監督對象。

2、廣告監管的目標

公共管理理論的實際意義和目標就是要維護公共利益的最大化，廣告監管也正是通過確保廣告這個公共服務產品的真實、準確，保護消費者、群眾的切身利益，維護廣大人民群眾的公共利益。但由于廣告受眾的文化基礎、基本素質、對虛假的鑒別能力千差萬別，處于弱勢地位的社會人群極易受到不良廣告的侵蝕。因此，從監管目標上來看，維護各類人群、特別是弱勢群體免受虛假違法廣告的侵害，正是公共治理理論的基本觀點。

3、政府對廣告監管的作用

從監管的思維上。維護社會的公正、公平，保障經濟秩序的平穩有序，是政府的責任，如果廣告監管不是由政府主導，單靠行業監督、社會監督好企業自律的話，監管的力度將大打折扣。

從監管的內容上。雖然廣告是一種公共服務產品，但廣告行業屬于賣方市場： 由廣告主、廣告經營者設定產品或服務的宣傳內容和形式，由廣告發布者進行廣告發布宣傳。在整個過程中，消費者無法參與其中，無法控制廣告內容，這樣消費者容易處于信息弱勢，使得不法商家為取得利益最大化，形成違法廣告的利益鏈，直接導致消費者上當受騙，合法權益得到有效、及時地保障。為避免這種情況，必須需要具有公信力的部門在廣告發布之前對廣告內容進行審核，在發布之后對廣告內容進行監管，以保證內容的真實性，最大限度地維護公共利益。

從監管的手段上。我國《廣告法》規定： “縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監督管理機關”。廣告管理機關履行的主要職責有： 立法和法規解釋、廣告經營審批登記、日常組織監測、監督檢查、查處虛假廣告和廣告違法行為、指導廣告產業發展、指導廣告行業組織工作等。廣告監管部門的監管手段主要有： （ 1） 監測。（ 2） 檢查。（ 3） 行政處罰。（ 4） 聯合執法。

二、基于公共治理理論的廣告監管框架

伴隨著廣告業的恢復和發展，我國已經形成了以政府監管為主、行業自律為輔的“政府主導型”廣告監管體制，即主要以政府（相關部門）為主體，通過國家有關部門制定和頒布有關廣告管理辦法、政策、條例、法令對廣告活動進行監督管理。

政府相關職能部門： 在廣告市場監督管理工作中，能夠參與并對廣告市場進行行業規范、市場監管的部門。

行業協會： 廣告監管治理中的行業協會不僅局限于廣告業，還包括各類廣告主所屬的行業協會、組織。

人大、政協： 各級人民代表大會、政治協商會議均可對廣告市場秩序進行監督，對監管部門的執法、治理工作及效果進行監督。

廣告活動主體： 既是廣告活動的參與者，也是廣告活動的監督者。對于只求牟取眼前利益而不擇手段、不顧行業整體利益和整體形象，從事違法活動的市場主體，應當遭到行業及從業者的共同聲討。另外，按照我國廣告監管的有關法律法規之規定，廣告經營企業和廣告發布單位必須配有具備從業資格的廣告審查員，在廣告的策劃、設計、制作以及發布過程中，廣告內容必須要由廣告審查員進行自律審查。

司法機關： 司法機關可以依據《廣告法》等有關法律法規，對因從事虛假違法廣告活動，構成犯罪的責任人追求刑事責任。

社會監督： 主要包含三種監督，一是作為廣告受眾的消費者對廣告內容、廣告發布形式的監督; 二是新聞媒體對虛假廣告的輿論監督，通過公開披露、點評、公布虛假廣告、不良廣告，引導消費者、廣告受眾提高自我保護意識和對違法廣告的鑒別能力; 三是以消費者協會為主的民間維權組織或社會團體的維權、監督。

三、廣告法修訂之前政府在廣告監管上存在的問題

1、廣告行政審查機關與監管機關的職能分離、權責不清，導致部分違法廣告無法及時處理。

我國的特殊廣告審查權是由有關行政主管部門（如藥監局）行使， 而工商部門對違反審批的廣告具有行使處罰的權力。 例如，如果某則廣告的審批內容是 30 個字， 發布時用了50 個字， 在審批機關看來，這便構成了違法廣告， 需要工商行政管理部門進行處理。但是， 在廣告鋪天蓋地的當下，違反審批內容進行發布的特殊廣告實在浩如煙海， 對于工商行政管理部門來說，縱有三頭六臂也疲于應付。

2、廣告監測機構的定位不清

在廣告監測機構的法律定位上， 主要有三種模式： 第一種是經人事編制部門審批成立的獨立的事業機構， 隸屬于工商行政管理部門; 第二種是成立內設臨時機構， 工商行政管理部門委派一個干部領導， 監測工作人員臨時聘請; 第三種是完全隸屬于工商行政管理部門具體負責廣告監管工作的內設機構。在公眾看來， 監測機構在廣告監測上既能保證客觀、公正、準確及相對獨立性， 同時又對政策具有相當的把握能力和公益性。為了能保證相對獨立性，必須要求監測機構不能依附于行政機關， 而對政策的把握則又將監測機構區別于純粹商業性的監測者。但是，現行立法沒有能夠對廣告監測機構的資質作出任何定位， 在客觀上直接導致廣告監測中監管手段的功能得不到應有的發揮。

3、行政強制措施的缺失與不足

在廣告執法環節中， 現行法律制度尚未配備相關的行政強制措施， 由此導致政府部門執法者在事后監管環節常常缺乏支持手段。例如對于涉嫌虛假宣傳的藥品、食品廣告， 如果不及時對涉假藥品、食品予以查扣， 不僅不利于事后監管， 更可能對消費者權益造成擴大性傷害。

四、《新廣告法》實施背景下，政府公共治理職能的轉變

（一）明確規定了政府管理部門的監管職權，做到有法可依、執法必嚴。

新《廣告法》第49條明確規定“工商行政管理部門履行廣告監督管理職責，可以行使下列職權”，包括：

1.對涉嫌從事違法廣告活動的場所實施現場檢查;

2.詢問涉嫌違法當事人或者其法定代表人、主要負責人和其他有關人員，對有關單位或者個人進行調查;

3.要求涉嫌違法當事人限期提供有關證明文件;

4.查閱、復制與涉嫌違法廣告有關的合同、票據、賬簿、廣告作品和其他有關資料;

5.查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關的廣告物品、經營工具、設備等財物;

6.責令暫停發布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告;

7.法律、行政法規規定的其他職權。

同時，新《廣告法》第51條還明確規定：“工商行政管理部門依照本法規定行使職權，當事人應當協助、配合，不得拒絕、阻撓”。

（二）增強政府管理部門廣告監管責任，嚴肅政府部門行政紀律，提高責任意識。

新《廣告法》第52條規定：工商行政管理部門和有關部門及其工作人員對其在廣告監督管理活動中知悉的商業秘密負有保密義務。這是對廣告行政監督管理部門及其工作人員保守商業秘密義務的規定，是本次修訂中新增的條款。

新《廣告法》第73條規定：工商行政管理部門對在履行廣告監測職責中發現的違法廣告行為或者對經投訴、舉報的違法廣告行為，不依法予以查處的，對負有責任的主管人員和直接責任人員，依法給予處分。工商行政管理部門和負責廣告管理相關工作的有關部門的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，依法給予處分。有前兩款行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。這是關于工商行政管理部門和負責廣告管理相關工作的有關部門的工作人員違法失職的法律責任的規定。

（三）鼓勵公共積極參與廣告活動監管，

新《廣告法》第53條規定：任何單位或者個人有權向工商行政管理部門和有關部門投訴、舉報違反本法的行為。工商行政管理部門和有關部門應當向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理并告知投訴、舉報人。工商行政管理部門和有關部門不依法履行職責的，任何單位或者個人有權向其上級機關或者監察機關舉報。接到舉報的機關應當依法作出處理，并將處理結果及時告知舉報人。有關部門應當為投訴、舉報人保密。這是關于對違法廣告進行投訴、舉報的規定，是本次修訂新增的條款。其中關鍵的內容是：（1）工商行政管理部門和有關部門接到投訴、舉報后，應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理并告知投訴、舉報人。（2）不作為的法律后果，即工商行政管理部門和有關部門不依法履行職責的，任何單位或者個人有權向其上級機關或者監察機關舉報。接到舉報的機關應當依法作出處理，并將處理結果及時告知舉報人。這是對工商行政管理部門和有關部門行政不作為的處理程序。

五、結語

我國1995年2月1日至2015年8月31日實施的《廣告法》在規范廣告經營行為，維護廣告市場秩序，保護消費者合法權益方面，發揮了重要作用。但是，隨著我國廣告業的飛速發展，廣告業的經營環境發生了很大變化，廣告監管執法工作也面臨許多新情況、新問題，有必要適時修改這部法律。2015年9月1日起新實施的《廣告法》，是新形勢下規范廣告市場秩序、加強廣告市場監管的迫切需要，是促進廣告行業持續健康發展的必然要求，是提升廣告監管執法力度，保護消費者合法權益的一項重大舉措。更加體現了新常態下政府公共治理的重要舉措，政府職能轉變的必經之路，政府與時俱進的必然要求。

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