農地三權分置的路徑選擇

摘 要：農地“三權”如何“分置”，目前主要有兩種方案：第一種方案是將現有的土地承包經營權一分為二，實現土地承包權和土地經營權兩種權利分置，該方案被認為與中央的“三權分置”政策表述相符合；第二種方案則認為土地經營權是對土地承包經營權進行處分，即在土地承包經營權上設立“次生性”土地承包經營權——經營權，前者可稱為“權利切割模式”，后者可稱為“權利復制模式”。

關鍵詞：三權分置；法制構造

一、土地承包經營權“切割”模式

主張將土地承包經營權分離的學者占大多數，如丁文教授認為，土地承包權和土地經營權無論在權利屬性和救濟方式上都存在顯著區別，應該分離。而且，土地承包經營權既承擔著社會保障功能又是農民重要的財產權利，在其社保功能日漸式微的情況下應該凸顯其財產屬性。土地承包經營權本身具有人身和財產的雙重屬性，是一種“打包性”權利，它既不是純粹的成員權也不是純粹的財產權，而是兩者的合體。但今非昔比，現行土地承包經營模式已經嚴重束縛了農村生產力的發展，通過分離土地承包經營權，去除土地經營權的身份限制，允許其抵押、入股、繼承，還原其純粹財產權的本來面目。同時，土地承包權仍保留在土地承包人手中，一方面可以發揮其收益功能，也能提供最后的生產保障，這是在我國農村社會保障機制尚未健全的現實下的無奈之舉。這種“權利切割術”看似能簡單地解決問題，但在邏輯上仍然存在顯著缺陷。第一，土地承包經營權是一種法定用益物權，雖然兼具人身和財產屬性，但和繼承權一樣都是一個完整的權利，在大陸法系“一個權利觀”的傳統下，不存在兩個權利的問題。第二，權能不等于權利，土地承包經營權具有承包權能和經營權權能，而非承包權和經營權。第三，和農村土地確權現狀不符。農民享有一個土地承包經營權的觀念已經深入人心，而且在土地確權頒證中確認的也是土地承包經營權證，而非土地承包權和土地經營權兩個權利證書。因此，土地承包經營權“切割”之路無論是在法理上還是在實踐上都不具有說服力。

二、土地承包經營權“復制”模式

有學者提出，通過在用益物權之上再設立一個用益物權，創設次級用益物權，即在土地承包經營權上設立土地經營權的方式實現土地承包權和經營權的分離。但在法理基礎和制度來源的認識上也有分歧，如朱廣新教授是以拉倫茨的權利客體順位理論為基礎。拉倫茨認為權利客體使用于兩種意義：一是指支配權或利用權的標的，是狹義的權利標的，為第一順位的權利客體；二是指行為人通過法律行為予以處分的標的，是權利和法律關系（權利關系），是第二順位的權利客體。支配權的客體是以其事實存在本身而不依賴于自己本身是否是權利客體來作為支配權客體，如物；而處分法律行為的客體則完全是基于法律制度的規定，而不是自己本身。他指出，土地承包經營權作為用益物權（支配權），其權利客體為物（農村土地），土地承包經營權人可以實施處分行為——設立土地經營權，該經營權是次級土地承包經營權，是純粹的財產性權利，這樣也可以實現土地承包經營權的財產化目標。但這樣也存在問題：第一，拉倫茨對權利客體順位理論的著述稀少，沒有形成完整的體系，而只是提出一種理論設想，并沒有為德國學者所普遍接受，也沒有獲得《德國民法典》的肯定；第二，拉倫茨只指出權利客體的順位問題卻沒有說明權利的順位，而朱廣新教授只解決土地承包權和土地經營權的客體問題，卻沒有論述三權分置下權利的順位問題，而權利客體的順位恰恰應以權利的順位為基礎。因此，以權利客體順位理論為三權分置提供理論支撐的道路也行不通。

三、我國農地三權分置的路徑選擇

朱繼勝教授認為，土地承包經營權“復制”模式形成的三權分置格局，其本質上是權利人行使土地承包經營權，在其上設立一種“權利用益權”——土地經營權的結果，作為土地的收益權，它類似于德國法上的“土地負擔”。而“權利用益權”是一種成熟制度，有德國、瑞士等國家的立法例支撐，并非無源之水。如德國民法典第1273條、1068條規定了以權利為客體的權利用益權制度。因此，三權分置下的農地權利體系是：土地承包經營權是農地所有權人以農地為客體設立的用益物權，土地經營權是以土地承包經營權為客體通過土地承包經營權流轉合同設立的權利用益權，兩種用益物權地位平等，不存在權利順位和權利客體順位的問題。實際上仔細解讀物權法可以發現，現行物權法已經為未來土地經營權的設立打下一定的法律基礎。我國《物權法》第128條規定土地承包經營權轉包、互換、轉讓等流轉方式，以轉讓為例，實際上就是權利人對土地承包經營權本身進行處分，所以在物權法下，土地承包經營權人不僅享有占有、使用、收益權能，還有處分權能，其處分的標的是土地承包經營權本身。只是，轉讓的流轉方式具有徹底性，土地承包經營權人會完全喪失該權利；而設立土地經營權是在土地承包經營權上設置了“負擔”，效果等同于土地承包經營權在時間維度上被分割，并發生了部分轉讓。因此只需要在本條中加上“也可以通過再設立土地經營權的方式流轉”即可。這樣即省去了大量修法的繁重任務，也符合物權法的結構體系。也就是說，設立土地經營權成為土地承包經營權流轉方式的一種。土地經營權在權利內容和特征上和土地承包經營權類似，但是一種不負載任何保障功能且不具有任何成員權屬性的純粹財產權。

四、結語

我國農地制度改革的底線是既不搞私有化也不搞絕對的集體化，而要發揮土地財產權利的潛能，只能還原土地承包經營權作為財產權的應有屬性。應該通過土地承包經營權人處分土地承包權，設立權利用益權的方式實現土地經營權和土地承包權的分離，凸顯土地經營權的財產屬性。

參考文獻：

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[2]申慧文.農地三權分離改革的法學反思與批判[J].河北法學，2015，3.

[3]蔡立東，姜楠.承包權與經營權分置的法構造.法學研究，2015，3：38.

作者簡介：

孫海洲（1990～），男，山東平度人，煙臺大學法學院研究生，研究方向：民商法。