我國公務員抵抗權制度及權利救濟制度的思考完善

摘 要：公務員作為國家機關的工作人員，執行上級機關的決定和服從法律是其法定的職責，是保證行政效率的必然要求，但是，在實踐中，上級機關的決定不一定完全正確，可能會發生命令與法律的沖突，這就需要尋求一種解決的途徑。有關具體如何操作等深層次的問題，有必要對其進行研究，從而可以適應變化多端的社會發展。

關鍵詞：公務員；公務員法；抵抗權

一、我國公務員抵抗權制度的幾點思考

（一）明確界定上級的范圍

我國行政管理關系的特性決定了下級公務員的上級不只是一個，通常都是有很多個，在外部行政關系的直接隸屬的上級，指導關系的上級，直接上級的上級即間接上級，以及內部單位的上級領導等等。針對這樣的現象，應把我國“上級”的范圍界定為，首先發布命令的上級與執行其命令的下級之間必須要有職務上的直接隸屬關系，上級不能以自己的級別高于下級為由任意向與其不具有直接隸屬關系的下級發布命令，而且要求發布命令的上級必須具有發布該項命令的合法權限，否則公務員都有權抵抗。另外，當直接上級與間接上級同時發布命令時，下級公務員應該以直接上級發布的命令為準，同時有兩個上級發布命令的，應當以最高級別的上級發布的命令為準，同時也要規定，作為上級的主管部門或領導也要尊重下級公務員，在發布命令或作出決定之前要先審查自己是否有權發布此項命令，所發布的命令內容是否合法，程序是否合乎規定，所針對的執行職務的下級是否正確。

（二）對“明顯違法”的范圍作出界定

“明顯違法”是依靠公務員主觀認識來判斷的，那么如何判斷該公務員應當知道上級的決定和命令是“明顯違法”呢？應從以下幾個方面來把握。

第一，應以一般公務員的知識水平、認知能力、判斷能力作為標準，即以一般標準來衡量，不能以法律專家的標準來要求。眾所周知，人的智力、認知力和判斷力是有差異的，不顧差異而盲目提高標準，勢必導致處罰面的擴大化，最終將挫傷公務員行政的積極性。

第二，應結合公務員的業務范圍來判斷。“術業有專攻”，不同領域的公務員，對自身領域的知識應當是比較熟悉的，應當有基本的價值判斷標準。公務員執行的上級命令或決定，也多與其自身領域相關。因此，以公務員的業務范圍進行判斷，更加的科學。

第三，對于“明顯違法”范圍的界定不宜過寬，應當作出比較嚴格的限制。根據我國有關法律的規定，明顯違法，，主要包括以下兩層含義。首先，執行上級的決定和命令將導致犯罪。如某縣為了招商引資，負責該工作的副縣長命令公務員給外資企業老板送錢、送物，該公務員有權拒絕執行。因為，行賄是我國《刑法》明令禁止的行為，是犯罪行為，是要追究刑事責任的。因此，該副縣長的行政命令是無效行政行為，下級公務員有權抵制而不予執行。其次，雖然執行上級的決定和命令不構成犯罪，但違背行業規則，可能導致執行命令的公務員承擔相應的民事責任或行政責任。如稅務機關的上級命令下級稅務員挪用數額不大的涉稅罰沒收入，歸該上級在短期內進行使用，下級可以拒絕執行。雖然挪用數額不大的涉稅罰沒款，短期使用并歸還的行為，不構成刑事犯罪，但違反了“稅務機關的涉稅罰沒收入，應當按照稅款入庫預算級次上繳國庫”的法律規定，是要承擔降級或者撤職等行政處分責任的。作為稅務部門的公務員，理應熟知本行業的相關法律規定，對上級的命令或決定，作出正確的判斷。

（三）具體規定公務員抵抗權的行使程序

正當程序原則是貫穿行政法的一項基本原則，因此，公務員抵抗權的有效行使也離不開正當的法律程序的保障。

首先，上級向下級發布命令或指示，必須以書面形式作出，如果情況緊急，來不及作出書面形式的，可以以口頭形式發布，但是要進行登記，在緊急情況結束后，必須在相應的期限內作出書面形式，這個期限可以根據實踐情況由立法者進行規定。

其次，當公務員認為上級發布的命令或指示有錯誤或者是違法的，如果向上級提出異議也必須要在法定的期限內以書面形式提出，上級無論改正與否，也必須在法定的期限內以書面形式作出答復，如果上級在法定期限內未回復的，可以參照國外的規定，視為對命令的撤回；如果在法定期限內上級做出了否定的回復，但是公務員有合理理由仍然認為該命令是違法的，可以在法定的期限內以書面形式向再上一級機關提出異議，由該機關進行裁決，該上級機關作出的回復也必須是書面形式，也要有合理的期限限制，如果該上級機關肯定發布命令的機關的做法的，下級公務員就必須立即執行命令，但是該公務員對執行后果不承擔任何責任，因為其已經盡到了其該盡的注意義務。

最后，對于在緊急情況下所發布的命令，下級公務員認為有錯誤的，提出意見時，也可以先以口頭形式提出，但是要進行登記，在緊急情況解除后，下級必須在合理期限內把口頭意見用書面形式予以補充，作為上級發布錯誤命令，下級免責的一個根據，否則，公務員可能會因此承擔不利后果。

二、我國公務員權利救濟制度的完善

（一）我國現有的公務員權利救濟途徑

根據我國《公務員法》第九十條規定“公務員對于人事處理不服的，可以向原處理機關申請復核，或按照規定向同級公務員主管部門或者出該人事處理的機關的上一級機關提出申訴。以及公務員認為機關及其領導人員侵犯其合法權益的，可以依法向上級機關或有關的專門機關提出控告。”第九十三條規定“公務員認為機關及其領導人員侵犯其合法權益的，可以依法向上級機關或有關的專門機關提出控告。受理控告的機關應當按照規定及時處理。”第十三條的規定“公務員非經法定事由、非經法定程序、不被免職、降職、辭退和處分。”第一百條第四款規定“聘任制公務員與所在機關之間因履行聘任合同發生爭議的，可以自爭議發生之日起六十日內向人事爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人對仲裁裁決不服的，可以自接到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。仲裁裁決生效后，一方當事人不履行的，另一方當事人可以申請人民法院執行。”根據以上規定，我國現有的保障公務員行使抵抗權而免受不公正待遇的救濟途徑有申訴、控告和人事仲裁，對裁決不服的可提起訴訟。

（二）借鑒域外經驗對我國現有救濟途徑的完善

1.增強內部救濟方式的公正性

這里以日本為例介紹內部救濟的先進經驗。日本認為公務員應享有憲法規定的基本人權，其合法權益應得到充分保障。因此確立了作為行政的自省和監督的行政申訴制度，對處分不服的可向人事院請求審查或申訴。但日本的國家人事院由內閣管轄，地位很高，不受行政組織法的約束，獨立性很強，因此是可以保證內部救濟方式的公正性的。我認為，我國也可以借鑒這種做法，最大程度的發揮內部救濟方式的作用，增強內部救濟方式的獨立性與公正性。同時，我們應當擴大人事爭議仲裁制度的適用范圍，允許非聘用制公務員也能通過仲裁的方式解決人事爭議以體現救濟制度的公平公正。

2.行政訴訟的救濟方式

我國目前不允許公務員對內部行政行為提起行政訴訟。但我通過分析借鑒國外立法，發現將內部行政行為納入司法審查范圍是比較普遍的做法，因此，這里我著重探討這一救濟方式。上面提到的日本，雖然國家人事院在處理糾紛時有很高的信譽度，但當公務員對其處理不滿意時，仍然可以走司法途徑來解決問題。美國的文官制度規定，雇員要被保護，免受專橫行動或個人好惡之害，或被迫為政黨的政治目的而從事活動。1978年美國對公務員制度進行了改革，設立了功績保護委員會，專門負責關于公務員爭議等問題的解決。公務員對功績委員會的裁決不服的，可依照《美國法典》第七千七百零三條的規定向法院提出訴訟，請求司法審查。在英國，設有公務員上訴委員會和實業法庭。當公務員受到不利處分時，如有不服可向公務員上訴委員會提出申訴并可向實業法庭提出上訴。實業法庭對上訴案件的裁決對于原處分機關和當事人均具有法律上的約束力。在德國，除了可以向上一級行政機關或最高行政機關指定的行政機關申訴外，還可以向聯邦紀律法院申訴，如果官員不服，還可以向聯邦行政法院上訴，由聯邦行政法院作出最終裁決。在法國，有議會內部管理行為及法院內部行政處分行為，如不涉及權力、政治因素，也可上行政法院要求審查。

綜上，這些國家的救濟制度都體現了重視權利救濟的憲政思想，基本上都確立了行政救濟與司法救濟兩種途徑，而且把司法程序作為解決糾紛的最終救濟手段。這既充分尊重行政機關的自主管理與監督的權力，同時又能保證其公正性，切實保護公務員的權益。

3.處分及獎勵制度

我認為，把行政訴訟作為公務員權利救濟的一條途徑固然是必要的，但我們也應當充分發揮對發布違法命令的上級和執行違法命令的下級的處分機制的作用。行政處分制度的主要作用有以下四點，其一，可以警示公務員依法行政，即為公務員的行為指明正確的方向，引導公務員自覺遵紀守法，在紀律規范限定的范圍內活動，沿著正確的軌道前進。其二，具有約束作用，即在法律、規章制度不完善的情況下，能用紀律來約束和判斷自己的言行，并作出正確的選擇。其三，具有調節作用，即評價和糾正公務員的行政行為。其四，具有強制作用，即通過對違紀的公務員及時給予行政處分，糾正不當行為，使違紀的公務員付出沉重的代價。公務員行政處分制度的意義在于，它是依法治國的必然要求，是加強政風建設，建立辦事高效、運轉協調、行為規范的行政管理體系的必然要求。其目的同時在于維護社會公共利益和廣大相對人的利益，從而實現依法行政以及維護公務員的個人合法權益。如果不對公務員的失職、讀職、玩忽職守、濫用職權等行為作出及時而有力的制裁，就會造成行政機關及公務員辦事扯皮、工作拖拉等官僚主義問題的頻繁發生。通過及時懲處國家公務員的違法違紀的行為，使違紀違法的國家公務員付出沉重的代價，不敢重蹈覆轍。

其實，對于一些特定主體，單行法律中已有關于處分問題的規定。例如，我國《統計法》、《會計法》等單行法律在賦予公務員抵抗權的同時，還對向下級下達違法指令的上級規定了處分措施，對參與違法的下級公務員也規定了必要的處分措施。《統計法》第二十六條中規定“地方、部門、單位的領導人自行修改統計資料、編造虛假數據或者強令、授意統計機構、統計人員篡改統計資料或者編造虛假數據的，依法給予行政處分，并由縣級以上人民政府統計機構予以通報批評。地方、部門、單位的領導人對拒絕、抵制篡改統計資料或對拒絕、抵制編造虛假數據行為的統計人員進行打擊報復的，依法給予行政處分構成犯罪的，依法追究刑事責任。統計人員參與篡改統計資料、編造虛假數據的，由縣級以上人民政府統計機構予以通報批評，依法給予行政處分或建議有關部門依法給予行政處分。”《會計法》第四十五條中規定“授意、指使、強令會計機構、會計人員及其他人員偽造、變造會計憑證、會計賬簿，編制虛假財務會計報告或隱匿、故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，構成犯罪的，依法追究刑事責任屬于國家工作人員的，還應當由其所在單位或有關單位依法給予降級、撤職、開除的行政處分。”第四十六條規定“單位負責人對依法履行職責、抵制違反本法規定行為的會計人員以降級、撤職、調離工作崗位、解聘或開除等方式實行打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任尚不構成犯罪的，由其所在單位或有關單位依法給予行政處分。對受打擊報復的會計人員，應當恢復其名譽和原有職務、級別。”因此，我認為，《公務員法》也應該增加類似的規定，對違法下達命令的上級及明知上級命令違法還參與執行的下級采取一定的處分措施。

公務員抵抗權制度的設立標志著政治文明的進步，是公務員權利的法律化，是對“絕對服從”觀念的突破。這種新的行政理念，無疑是對社會主義政治文明建設的貢獻。強調公務員要把執行上級的決定、命令和承擔法律責任統一起來，這客觀上弱化了權力的絕對性，強化了權力的相對性，減少了下級對上級命令的盲目服從、絕對服從，能從根本上淡化行政機關的等級觀念，也將使行政系統更加開放，更加富有靈活性、適應性和創造力，能最大限度地激活公務員對社會實質正義的關懷和追求。隨著法治觀念的深入人心和依法治國的不斷推進，我深信，該制度必將會引起更廣泛的關注并煥發出勃勃、生機。

參考文獻：

[1]夏育宏.論國家公務員的抵抗權.華東政法大學碩士學位論文，2010年10月

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[4]楊雅婷.淺論公務員的“不服從”權利.蘭州教育學院學報，2013年12月.第29 卷第12期

作者簡介：

高晗之（1991～），女，吉林延吉人，延邊大學法學院2014級憲法學與行政法學專業碩士研究生。