中國特色社會主義法治的衡量要素論綱

李道軍

【摘要】目前，在對法治與法治國家的理解上，還存在一些歧義；在如何通達法治狀態的實踐路徑上，也還存在一些模糊的甚至扭曲的認識與做法，因此有必要對此加以分析以正本清源。法治的構成要件包含形式的、控權的、觀念的、認知的和精神的方面，分別考察法律體系是否健全、法律是否對權力體系作出了嚴密的規制、權利本位觀念是否養成、“善法為治”和“法律至上”是否升華為社會主體守法的內驅力、法治經緯中的精神因子的存在的狀況等。對法治的基準性衡量要素的考察與總括，有助于厘清法治的本源與基礎，確保法治的正確方向不被改變，法治國家建設不會半途而廢。

【關鍵詞】法治 衡量要素 形式 控權 觀念

【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2016.09.007

法治（rule of law，或supremacy of law或rule according to law）的字面含義為法律的規制、法律的統治。從最一般意義上說，就是治國者治于法，即所有國家機關及其公職人員依法辦事；行為者皆從法，即所有社會團體（或組織）以及一般社會公眾守法自律。法治也是一種源遠流長的意識形態、治國方略和社會文化現象。人類在尋求社會治理與控制的歷史進程中曾經產生過四種方式：第一種方式叫做“人治”，它的最典型代表就是中國古代的制度。第二種治理方式是“德治”，它強調用道德來治理。第三種方式是“神治”，它主要存在于一些宗教社會。第四種治理方式就是“法治”，即法律的統治。法治因其本身的優越性而從近代以來，被任何一個崇尚進步、文明的社會奉為治理國家、調控社會的基本方略和最佳方式。可以說，作為一種充滿理性的生活方式和治國方略，法治是近代文明的產物，是近代以來社會分工日趨發達、科技繁榮昌盛、人均文化水準大幅提高、公眾生活水平極大改善、社會政治更加文明的表現。

在中國古代社會，基本的生活方式是自給自足的農業經濟，同時有“父母在，不遠行”的家教傳統，以致于人們大都生活在一個熟人社會環境之中。而由于人口的流動性差，如果兩個人要進行交易，他完全可以憑借對另一個人的日常生活的觀察與交往以及別人對這個人的口碑傳言，來判斷此人性格、背景及信譽度，這種“路遙知馬力，日久見人心”的田野考察方式在當時的社會環境下，無疑也是考察對方的成本最低的方式之一。在傳統農業社會的環境下，人治、德治之所以能大行其道，主要還是由于它適應了當時的社會環境以及在此環境下的人性考量與判斷。在上述四種治理方式中，很顯然中國古代是以第一種方式為主，輔助以第二種方式，第三種方式在中國的主流歷史中是基本不存在的，法治的時代也基本上沒有。

自改革開放以來，鑒于文革及較前時期的混沌人治所導致的政治動蕩、經濟凋敝、文化破壞、人心散亂局面，從中國政治領導集體到社會各界，都強烈感受到必須改弦更張、防止人治的滋彰，形成制度之治、走法治之路。有識之士紛紛認識到：“只有在一個法治的國家里，政治才能得到長期的穩定，經濟才能得到持續的發展，社會才能得到全面的進步，正義才能得到牢固的樹立，人權才能得到可靠的保障。”①而“依法治國，建設社會主義法治國家”基本方略的確立，則被視為中國共產黨治國理念和執政方式的重大轉變，開啟了我國社會主義法治文明建設的新階段。進入21世紀以來，執政黨不斷改進民主作風、突出制度建設，強調依法執政，提出尊重和保障人權，不斷深化對社會主義法治國家的內涵和外延以及如何建設社會主義法治國家的認識。實施“依法治國，建設社會主義法治國家”基本方略10多年的歷程充分證明：實踐這一方略乃是發展社會主義市場經濟、建設中國特色社會主義的客觀需要，是社會文明進步的重要標志，也是國家長治久安的重要保障。踐行這一方略，也就是在通向實現國家繁榮昌盛、社會和諧發展、人民幸福安康的文明、發展、進步、富強之路。舉國上下對此已形成共識。

然而，也無可否認，在對法治與法治國家的理解上，還存在一些歧義，而在如何通達法治狀態的實踐路徑上，也還存在一些模糊的甚至扭曲的認識與做法。若不對此加以分析并正本清源，就會存在將法治的事業誤入歧途的可能與風險。為此，必須在基礎層面上，對法治的基準性衡量要素加以考察與總括，以厘清法治的本源與基礎，并確保法治的正確方向不被改變，法治國家的建設不會半途而廢。

衡量一個國家是否屬于法治國家，應當從考察法治的構成要件入手。②通常而言，法治的構成要件中包含形式的、控權的、觀念的、認知的和精神的方面。

法治的形式要素

基于形式的方面，主要考察法律體系與機制是否健全。亦即考察和審視法的表現形式是否良善、規范、科學，法的運行方式及技術條件是否正當、合理。具體說來主要包括：其一，法律體系完善化，亦即業已形成統一的法律體系或者正在謀求內在統一的法律體系的形成與完善。若是沒有形成法律體系，或者若出現無視法的精神，恣意曲解實定法，以政策僭越法，甚至置法律為政策之奴的情形，則會破壞法的統一性的，在這樣的政治氣氛下是斷難有法治的。其二，法律運行普遍化，亦即法律對社會主體的行為的調整具有一般性、普遍性和平等性，法律的語言風格和行文方式按照日常生活經驗就可以獲得的一般性的理解，法律面前人人平等、對所有的社會主體一視同仁成為法律程序運行或法律適用過程的常態。其三，法律淵源實效化，亦即立法活動所形成的各種規范性法律文件都是切實可行的，法律對社會主體的約束力是真實有效的，而且法律淵源中的上位法與下位法、新法與舊法、此法與彼法之間不存在沖突與齟齬，即使偶爾存在微觀的、個別的沖突與齟齬情形，亦可以通過依循法律規范的沖突解決機制獲得規范化解決。其四，法律規范實證化，亦即法律規范借助于通俗易懂、社會共識、明確肯定的語言文字表述出來，內涵準確且外延清晰，關于行為模式的概括恰切、適中，作為后果的評價結論明細、中肯，不含或少有艱澀、難解的詞匯語句，即使偶爾存在一些略顯模糊、含混的情形，亦可以憑借法律解釋機制加以克服。這樣就非常有利于法律規范在遵守與適用環節的操作與落實。其五，司法活動中立化，亦即司法機關獨立審判，居中裁判，依法定職權和程序來適用法律，只服從法律理性；排斥來自法定職權和程序之外的非審判機關的無端干預和非法命令，拒絕各種權力機關以臨時性、局部性、策略性的非公開、普遍、一般性因素干擾司法活動的正常展開，反對各種政治組織和政治力量借助于非法定化的勢力和影響對司法機關審判活動及審判結果的指手畫腳、指揮協調。其六，法律職業的專門化，亦即法律職業以其從業者的良知、修養、經驗、學識和信譽為基礎，以其對公平與正義的追求為歸宿，以其專業化的操作技巧和能力贏得社會信任并獲取生活資源的社會分工之一。法律職業的活動場域具有很強的專業性，無論司法過程中的判斷、推理與論證，還是辯護過程中的攻守與褒貶，抑或檢察過程中的分寸與度量，都是異常復雜多樣的，充滿了誤讀的可能，非歷經職業訓練者常常難以操持與拿捏。所以由經過良好的法律知識儲備、法學理論修習、法律技能訓練、法律經驗積累的人來肩負與踐行這一職業乃是最好的選擇。一般說來，一個社會的法律職業的專業化程度的高低會影響到這個社會對法官、律師、檢察官的評價與尊重程度；而一個社會對法官、律師、檢察官尊重程度的高低，則反映與折射出該社會或該國家法治化程度的高低。

法治的控權要素

基于控權的方面，主要考察法律是否對權力體系作了基本設計，尤其是考察對權力體系是否作出了嚴密的規制。反過來說，就是那些在社會上擁有或參與權威性決策、管理、控制的機構、組織、政黨、團體等，是否擁有法律的明確授權以及是否擁有法律明確規定了的行使權力的程序等。從制度上對各種公共權力加以控制和制約是法治的基本要求：一方面，近代以來的思想史和制度史表明，由于每個個體發展自我、擴張個人利益的欲望和需求永無止境，這些具有強烈擴張傾向的個人利益之間的沖突與紛爭的長期存在和惡化，對每一個個體都構成了現實威脅，而他們之間彼此平等的身份又使得任何一方都不得也不應成為發生在他們當中的利益紛爭的調處者。這樣一來，存在利益沖突的個人或團體便需要一種超然于每個個別的（無論是個人的還是團體的）利益之外、凌駕于一般社會主體之上的權威力量，在依靠它界定和保障一般社會主體的利益歸屬和實現管道的同時，虛擬和假定它為代表和體現帶有公共性和普遍性的社會利益并伸張、維護和實現之，不僅可以對一切不守規則的行為予以指責、抨擊和制裁，也對一切遵守規則的行為予以承認、支持和維護，維護它的造就和創生者——法——的尊嚴，實現法的宗旨與目的。另一方面，只要是公共權力，無論立法權、行政權還是司法權，都具有一定程度的支配私權利的能力，因此也就無法消除其實施不法行為、形成不法侵害的可能性。所以，不論哪種公共權力主體，也不管它是自己執行或受托代行，只要啟動了權力，就應預設責任機制于其啟動之際、運動之中或完成之后，以使職權和職責成為不可分的統一整體。“對于一個領導人來說，政治責任首先是承認他的活動的公共范疇。這種責任性也就說明了政治的統治權力——即統治者所擁有的全部權力并不是無限的。對于這個領導人來說，并不是一切都是可能的。因此，他應該關注自己的合法性；盡管他能夠首先作出決定或采取行動，然而這些決定和行動所體現的意志不能夠僅僅是被他個人的沖動或是利益所引導。”③

公共權力不僅要及時對社會公眾的權利請求作出積極反應，而且要把社會所公認的那些普適性價值放在首要地位。在為滿足社會公眾的權利期待與實現社會的重大價值而享有在法定職權和程序范圍內充分的行動自由的同時，行使公共權力的行為也應像其他社會行為一樣，既能得到社會的肯定評價和認可，也受到法律的控制和社會的監督。這是法治國家所應要求的。

就是說，任何公共權力都不應是桀驁不馴的野馬，而應是在法治軌道上的衛士；不僅負有維護法、實現法的使命，而且也是法的創造物。伴隨公共權力而來的是責任和義務，既不是特權，也不是私權；公共權力的擁有者必須考慮到其在權力行使過程中的一舉一動可能對社會產生的重大影響。建立控權制度的目的是約束公共權力的行使，防止公共權力的濫用。由于在所有國家權力中，行政權力具有很強烈的擴張性。所以，對行政權的控制極為重要，往往構成控權制度的核心。

法治的觀念要素

在觀念方面，主要考察權利本位觀念是否養成。權利本位通常是指在個人和國家的關系上，個人對國家具有自由權、請求權、受益權、社會權、參政權，國家有保障個人各項權利實現的義務；個人權利是權力的來源和基礎，也是權力的目的和界限，法律強制國家權力服從于和服務于個人權利；在法律無明文規定時，對個人行為應當作出權利推定而不是義務推定，等等。④權利本位觀念是以個人權利的取得、保障和普遍實現為內容的法律觀念。它萌芽于簡單商品經濟發展時期的古羅馬，在資產階級革命時期上升為占主導地位的法律觀念。它的典型特征表現在三個方面：其一，平等的權利觀念在其客觀化的法律制度中居于主導地位，在其引導下社會建立了以政治權利、經濟權利、文化教育權利、社會生活權利、人身權利為內容的權利體系，并派生出相應的義務體系。權利與義務的分配不再以身份的等級關系為基礎，而是以平等的契約關系、協作關系為基礎，法律面前人人平等成為群體法律認知的共識。其二，尊重人權、保護人權成為普遍的觀念模式，它引導著政府的職能活動的方向，公共權力以創造實現和保護人權的社會環境和條件為根本行為取向。其三，在平等主體之間，義務的設定以相應權利的實現和保障為前提，并以有利于義務人權利的相應體現為參考，拒絕無端擴大人們的義務而對人們權利的范圍和取得、實現方式進行限縮。權利本位觀念是一個社會造就法治政府和確保其依法行政的重要基礎。權利本位觀念呼喚確立權利保障制度。健全的權利保障制度強調，國家公共權力在權利面前應更多地保障、更少地干預，對權利的干預應以確保權利人對權利的追求、實現和不妨害權利人追求與實現自己權利的自由為前提。保障“一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情”，⑤在法律未加規定的一切行為中，人們有自由去做自己在理性上認為最有利于自己的事情。⑥法治對于權利的價值就表現為以法束縛權力以防其對權利的干涉和限制。保障自由地追求和實現權利的法律才是符合人類理性的。

法治的認知要素

在認知方面，主要是考察社會主體是否普遍地認識到“善法為治”和“法律至上”的重要性，并升華為一般社會主體守法的內驅力。進入近代市場經濟和契約社會以后，由于法是由法定的國家機關依據法定的職權和程序加以確立的行為規范，它具有肯定性、普遍性、可預測性、結構完整性和國家強制性等優點，所以人們開始相信，它不僅能夠調整個人行為，而且具有調整社會上存在的大的利益集團之間的重大政治關系、經濟關系，使社會政治、經濟秩序合法化、固定化的功能；不僅能夠調整社會成員的普遍社會關系，而且能夠負擔巨大的政治、經濟、文化的組織任務，因而是實現國家職能，推動經濟和社會發展的最重要的、經常的、不可缺少的手段。堅持法律至上、走法治之路，運用法律機制作為治國方略具有更大的優越性。而在人類經歷了近代以來太多的“法律暴政”和“惡法恐怖”之后，在反思法律的過程中，形成了普遍的良法為治的思想，即人們信賴法律的統治，而實現統治的法律必須是良性法律。良性法律也稱良法、善法，通常是指那些能做到不分民族、種族，各民族一律平等；尊重人的思想、信仰自由；確保言論、出版、集會、結社、游行、示威、罷工和遷徙自由；從實體到程序維護人的生命健康與人格尊嚴；保障各主體的合法財產神圣不可侵犯，等等。良性法律是法治的前提，也是法治的最低要求。善法意味著實然的法律最大限度地接近于法的應然基準，具有豐富、深厚的理性成分、價值構成、道德基礎和科學內核，意味著法律制度在設計和建構過程中要體現分配正義、校正正義、實體正義、程序正義等，以正義的實現為追求的內容和取向。從近代意義上而言，“法律至上”顯示的是法是否具有最高權威的問題，它要求全社會所形成的主流法治信念為：只承認良好的法律這一種最高權威。如果公眾心目中認同的最高權威不是法律，那么這個社會就肯定還不是法治社會。因為在一個社會中，制定的良好的法律無論在直接意義上還是間接意義上，都是無比廣泛的人的決定中的最后決定，理應具有可以控制任何人的決定的不可超越的最大權威。⑦

法治的精神要素

在精神的方面，主要是考察法治經緯中的精神因子是否存在以及存在的狀況，亦即是否將法的精神沉淀其中并產生決定性影響。

法的精神乃是源于現實社會實際、貫穿于法律系統之中、規制著法的目的取向和價值取向并影響著法的主體對法的態度的深層因子，它滲透、洋溢在法律文本的字里行間，體現和反映著主體對法的需求，控制和引導著法的演進方向。當今的法學家和法律家，大多數也都相信有這種精神的存在，他們當中有從宏觀入手，致力讀解法的總體精神者；也有從所謂部門法的視角著眼，考量其精神者。有不拘時空，全面考察以求法的一般精神者；也有定位具體的歷史階段，或囿于特定的國別、地域、民族、信仰之下的法而進行單獨分析，衡量其精神者。而且，法的精神的實現的具體內容因時代而異，在有的時期，它們的實現被阻礙，主旨被扭曲；有的時期則得到闡揚和實現。一般來說，人類文明的程度越高，法的精神的展現就越有保障。在法治系統中，若缺少了法的精神，將是不可思議的。在法治的語境和法的精神因子中，共存、中道、和諧、發展乃是最基本的。

共存強調，社會不僅主體多元，而且是利益多元的，各種各樣的利益之間的相互沖突、抑制和彼此融合、一致，構成了一幅波瀾壯闊的神圣畫卷。這些彼此獨立的利益處于對立統一狀態，相互沖突、對抗與抑制的前提是彼此間的承認、尊重與溝通。因此，共存肯定需要主體獨立。對個體而言，意味著要尊重人、推崇人和弘揚人的生命存在的意義和主體獨立自覺的價值。同時，也意味著自尊、自重、自愛。從進化論意義上講，多樣性共存具有首要意義。在當今時代，人類一脈相承，應當彼此承認生存與發展的條件，并利用商談的方式設計出有利于維護人類生存和發展的制度環境、資源環境、機會環境和程序環境。對組織而言，獨立是組織體的生命所在。任何組織，如果沒有獨立的職能、使命，就沒有社會地位，也就喪失了存在的合理性。例如，對司職審判的司法機關來說，獨立司法與司法獨立乃是各國公認的基本法治原則。在一般的司法語境中，司法獨立強調的核心是審判獨立，而審判獨立有賴于法院系統獨立、法院審級獨立、審判組織獨立和理案法官獨立。法院系統獨立保障機制的建構，不僅要處理好法院與立法機構的關系，更重要的是處理好司法機構與行政機構的關系。要實現法官的獨立，必須建立完善的保障機制等。

中道強調的是“度”的存在與必要。中國傳統文化倡行“中庸之道”，所謂“中者，天下之正道；庸者，天下之定理”。即是“中道”或“中行”，也稱“中和”，就是不片面，不走極端，不要不及，也不要過頭；就是既追求理想，又面對現實；就是既不完全脫離規則，又不死守陳規；就是在兩者或多者間達成一種平衡；就是盡可能避免和克服人與人、人與社會乃至國家、民族之間的對立和沖突。《易經》里也有“保合太和，乃利貞”的記載。傳說，帝堯命皋陶為士（刑官），要求用刑必須以德教為本，必須適“中”，反復強調“中”字，力求不輕不重。“輕重諸罰有權”，其用意也在于結合具體案情，做到“中”正。《呂刑》以論刑為主題，但同時反復突出崇德，要求司法應效法天德，無所偏私。中道之為法的精神恰恰在于，在法的運行過程中，對于實現法的目的來說，存在一個相對確定的公正、效率、自由、人權標準，達到這個標準就可以實現法的目的，否則就不可能實現這個目的。沒有達到這個標準叫做不及，如果超過了這個標準，也不可能實現原來的目的，而會轉變到原來目的的反面。在執法和司法領域，就是要避免偏輕、偏重和處罰太寬、太嚴的情形，謀求恰到好處。

和諧作為一種崇高而美妙的境界，強調的是各種系統要素之間在均衡態勢中保持動態有序運行的情形。和者，和睦也，有和衷共濟之意；諧者，相合也，有協調、無抵觸、無沖突之意。即人與人、人與社會、人與自然之間的全面和諧。和諧是在平衡的過程中實現的。法的和諧精神包括各種利益之間的平衡、權利與權力的平衡、權利與義務的平衡、權力與責任的平衡以及自由與自律、安全與紀律、公平與效率等之間的平衡。比如，在公共利益和個人利益無法同時滿足的情況下，就需要根據一定的標準進行利益評估和利益衡量，尋求在二者之間達到相對的平衡，而不是非明智地選擇不公正地維護某一方的利益。法的和諧精神就像一盞明燈，指引和照耀了在社會的法治化進程中法對“公共利益—個人利益”、“效率—公正”、“秩序—自由”、“治權—人權”等多層次全方位上的利益衡量與價值取舍。

和諧首先表現為一種和平胸懷，也意味著共識的形成，還以友愛為前提。在人類社會中，個人作為人類的一份子而存在，個人的生存安全、物質利益、精神生活都是相互依存的，人與人之間應該是相愛的，應所惡勿施，所欲與之。但是，任何社會都存在著當權者和黎民百姓、領導者和被領導者、管理者和被管理者的區別。所施與勿施的主體是當權者、領導者和管理者，他們應該施德于民，施教于民，施政于民，施富于民。庶民之間也應該樹立和實施所施與勿施的思想，人人都應該施恩惠于他人，這就體現了人與人之間的愛與社會的和諧。只要能夠以己之心推度他人之心，成己成物，己立立人，己達達人，成人之美，不把自己所厭惡的、不愿意承受的事情，強加于別人；同時，把合乎人性需求的、自己所向往的事物施之于他人，如此，人與人的關系，以至整個國家和社會就能處于和諧之中，人的善的本性就會能夠得到發揚。否則，人的邪惡方面就會滋長、彰現、漫延、泛濫，瓦解安寧和穩定，國家將不成其國家，社會也將不成其為社會。

發展強調，由于社會進步的客觀規律使然，隨著社會生活本身的變化，國家、社會、組織所致力的目標也會朝著有利的、進步的方向發生改變。此時，一些現存的社會行為準則就必須隨之作出相應的修改。因此，作為權威的行為準則的法，必須具有必要的寬容，就是說，當少數行為人的行為對國家或組織的長遠目標或基本價值不構成威脅，不妨礙國家或組織的根本目標和價值的實現之時，對個別規范的偏離就是微觀的、少許的而非重大的、根本的，這種情形就完全可以加以容忍。

在當代中國，蓬勃發展的經濟生活和崇尚和諧的社會生活以及追求穩定的政治生活，都決定了當下所追尋的法治有其特殊性，但對獨立、自由的追求，對寬容、和諧的體認，對生存、發展的關注，對個體、弱者的保障，對互惠、正義的共識，無一不是其精神訴求的應有內容。簡約地講，就是和（和而不同）、統（天下歸一）、公（公共利益優先）、濟（扶危濟困）等方面。當代中國特色法治的精神訴求其實是多元要素指向的有機統一體，其中含攝著如下層面：

在價值指向上，中國特色法治精神是多元要素指向的統一重點，包括：確保生存優先的精神；鼓勵主體進取的精神；謀求社會公平的精神；增進普遍福利的精神；張揚公共道德的精神；傳播情感倫理的精神；表達人民意志的精神；保障改革開放的精神；追求中道和諧的精神；倡導科學發展的精神。

在核心內核上，中國特色法治精神的基本內核的焦點可以梳理為：自由理念；理性秩序；互惠共存；民主參與；平等意識；獨立操守；控權思維；憲政指向；人權目的；博愛情懷。

依據當前中國特色社會主義法治建設所面臨的具體經濟、政治、文化環境，并考慮到國際交往關系的良好態勢，謀求將法治的精神元素貫串于中國特色法治國家建設的偉大實踐中，不僅意義重大，而且方向明確、路徑清楚。這就是：執政理念與學理思索統一，法治目標堅定不移維持；法治宣傳與法治實踐并行，法治信念真正得以確立；國際慣行與國內實際交融，法治經驗借鑒必須積極；實體正義與程序正義結合，法治理想呼吁合乎正義；人民主權與執政為民一致，法治國家強調公民福祉；公平正義與司法獨立并舉，法治社會必須控制權力。

正如有的學者所指出的：“法治不僅僅是一種制度，更是一種精神。從社會層面看，法治無非是人類借法律規則對自己生活的一種制度安排。但從精神層面看，法治卻是一個國家、民族和公民個人對法律規則的依賴所形成的生活方式息息相關的堅定信念。”⑧如果不能將法治的精神元素融入法治國家建設事業進程之中，法治就極可能止步于一種表面化的說辭，難以轉化為一種各種社會主體普遍的精神需要和內心自覺。

注釋

李步云：《走向法治》，長沙：湖南人民出版社，1998年，第11頁。

張文顯等：《法理學》，北京：高等教育出版社、北京大學出版社，1999年，第186～194頁；徐顯明等：《法理學》，北京：中國政法大學出版社，2007年，第214～222頁。

[法]讓-馬克·夸克：《合法性政治》，佟心平、王遠飛譯，北京：中央編譯出版社，2002年，第49頁。

徐顯明等：《法理學》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第398頁。

[法]孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，北京：商務印書館，1961年，第154頁。

[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，北京：商務印書館，1985年，第164頁。

[美]漢斯·托奇：《司法和犯罪心理學》，周嘉桂譯，北京：群眾出版社，1986年，第48頁。

汪太賢、艾明：《法治的理念與方略》，北京：中國檢察出版社，2001年，第129頁。

責 編∕鄭韶武