外匯檢查執法風險及防范措施淺析

秦秀峰

【摘要】當前，國際金融環境復雜多變，外匯法律冗雜，加之檢查人員法律素質不高等因素，外匯執法面臨諸多風險，本文就如何防范與控制外匯執法風險做出有益的探討，這有利于提高執法水平與執法質量，有利于有效履行外匯管理職能，維護外匯市場穩定。

【關鍵詞】外匯檢查 執法風險 防范

一、外匯檢查執法風險的表現

外匯檢查執法風險，具體指外匯檢查機關在執行外匯檢查過程中，受到主觀或客觀因素影響，給執法相對人和社會帶來危害，以及被司法、紀檢監察部門追究責任的一種可能性。

外匯檢查行政執法主要通過專項檢查、案件調查等方式進行。在這一過程中，外匯檢查機關與具體的涉匯主體雙方分別位于行政法律關系的兩端，特別在做出行政處罰決定后，這一關系處于緊張階段，也是行政執法風險體現的階段。但在實踐操作中，由于主客觀因素，外匯執法人員往往難以正確把握執法權，這給外匯執法辦案帶來潛在風險隱患，主要表現在以下幾個方面：

（一）違法事實不清

外匯違法事實清楚、證據確鑿是外匯執法辦案中決定案件能否成立和案件性質，是行政執法正確性和合法性的前提和基礎。但在辦案實踐中，存在對違法事實描述不清的現象，難以判定案件是否成立，如果冒然對違法事實不清的行為做出了行政處罰決定，就等于把外匯檢查部門的執法行為至于風險之中。

（二）證據不確鑿

確鑿充分的證據證明違法事實，是外匯局據以做出行政處罰的基礎和前提。如果行政處罰主要證據不足的，不能形成完整的“證據鏈”，外匯檢查機關做出的處罰決定面臨著被撤銷的風險。

1.主要證據不符合法定形式。根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》的規定：“執法人員采集由有關部門保管書證原件的復印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章。”目前外匯檢查和處罰的證據大部分是書證，實踐中收集的書證主要是復印件和從外匯管理業務系統中直接打印的書面材料，并未按照有關規定加蓋印章等，這樣的書證難以單獨作為定案依據被法院采用。

2.原始證據、直接證據收集重視程度不夠。在外匯執法實踐中，外匯執法人員為提高辦案效率，僅以事實確認書做出行政處罰決定，對原始證據和直接證據的收集重視程度不夠，從而形成外匯執法風險。

（三）適用法律不正確

法律適用依據是外匯違法行為定性和量刑的法律根據。適用法律不正確主要表現：在外匯法律法規存在空白時，不恰當的引用現存法律規定；在現有法律存在沖突或不一致時，沒有遵循法律適法原則，造成法律條款適用錯誤；適用已經失效或者尚未生效的依據進行處罰等。

（四）過罰不相當

《外匯管理條例》中賦予外匯檢查部門較大的自由裁量權，這就會造成對同一法律依據或同一違規行為因自由裁量權運用的不同而造成處理結果相差很大的問題。這就給有些執法人員進行權力尋租導致腐敗的可能。

（五）執法程序違法

在外匯執法辦案過程中，因執法人員的職業道德或業務素質層次不齊等原因，使得執法程序違法是當前外匯執法過程中最容易出現的風險點。外匯執法程序違法表現在以下幾個方面：

1.未告知申請回避權。外匯處罰有告知當事人申請回避權利的義務。目前，在外匯執法實踐中，外匯執法人員并未在意申請回避權的告知義務。如果存在這一情況，復議機關或法院會以違反法定程序為由撤銷該行政處罰。

2.執法人員少于兩人或未出示執法證。《行政處罰法》、《國家外匯管理局檢查處理違反外匯管理行為的辦案程序》均規定：“在調查或者進行檢查時，外匯執法人員不得少于兩人，且要向當事人或者有關人員出示證件。”但外匯檢查執法實踐中，因熟人熟臉而不出示外匯檢查證明或一人前往情況。這就給已經沒有檢查證的“前檢查人員”利用這個關系接觸被查單位相關信息的機會。

3.未遵守法定的期限。《行政處罰法》規定：“行政執法文書未經送達，是不產生法律效力的。”所以法律文書以送達到當事人為生效時間。外匯執法實踐中，存在以執法文書制作時間作為生效時間。

4.其他違反執法程序的風險點。如對沒有管轄權的案件實施處罰；擅自泄露外匯執法獲得的相關資料和被查單位信息；不恰當適用簡易程序；未履行復核程序等。

二、產生外匯檢查執法風險的原因

通過調研分析發現，產生外匯檢查執法風險的因素包括：宏觀環境有社會、經濟、政治、法律方面的因素，微觀環境有外匯管理機關內部風險防范機制因素，最微觀且最重要的因素是外匯執法人員素質。具體如下：

（一）社會、經濟、政治等外部環境

社會、經濟、政治環境影響著外匯執法環境復雜程度、外匯執法政策的更迭、外匯執法的實效性以及涉匯主體社會觀念、法律觀念。

1.經濟因素的影響。在我國經濟快速發展，國際經濟關系日趨多元化、復雜化，尤其是隨著涉外經濟組織數量不斷增多，組織形式和經營方式呈現多樣化，經濟主體跨區域、跨行業相互滲透，行為人逃避外匯監管的形式千奇百態、手段翻新、日趨隱蔽，外匯執法環境復雜性、風險性不斷加大。

2.政府干預的影響。地方政府在利益驅動下，往往可能逆向干預外匯執法行為。為刺激地方經濟發展、招商引資，地方政府可能會對涉外企業開綠燈，出具相關證明資料。特別出現地方政府幫助涉外企業在處罰數額上與外匯檢查機關討價還價、為逃避處罰出謀劃策等行為，存在執法越權、政策濫用等風險隱患。

3.涉匯主體維權意識增強。由于我們教育程度的提高、涉匯普法活動的開展，涉匯主體的法律意識也有所提高，越來越多的涉匯主體在權益遭到侵害時愿意通過法律途徑，維護自身合法權益。外匯執法機關的違法執法行為都可能引發行政訴訟、行政復議等法律手段的追究。

（二）外匯法律體系

由于外匯執法的宏觀社會、經濟、政治因素變化復雜化、多元化，使得外匯法律更替頻繁，甚至政策使用多于法律，因為政策修改廢止程序簡于法律，能夠適應多變的外匯執法環境。但這也給外匯法律體系帶來了“多、雜、散、快”的特點。

1.外匯管理法規的特點是頒布、修改頻率高，法規層層疊疊這是與我國外匯管理形勢變化快相適應的。由于未能及時對不斷出臺的政策和法規進行清理，導致法規缺位、法規重復、規定不銜接甚至相悖現象并存。這就容易造成執法人員發生錯誤適用法律的情況，對執法人員使用外匯執法依據造成很大困難。

2.涉匯法歸層級不高。我國現行的涉外法規體系最高層次是《行政處罰法》，然后是《外匯管理條例》，其余大部分是部門規章和規范性文件。2015年國家外匯局公布了《現行有效外匯管理主要法規目錄》，其中收錄了部門規章4件，規范性文件218件。從嚴格意義上來說，這些法律效力較低的規章規定給外匯執法機關的執法行為留下了巨大的隱患，因為法院在行政案件判決時對行政規章僅僅是參照使用，對規范性文件也具有審查權。

3.自由裁量權不合理使用。外匯管理領域位階最高法律規定是《外匯管理條例》，其中的主要罰則的自由裁量權很寬泛，比如很多使用違規金額30%以上或以下來規范。如果涉嫌違規金額巨大，這個自由裁量權就很大，隨之帶來外匯執法風險。如果執法人員沒有重視自由裁量權的合法合理使用，會給外匯執法行為帶來風險。

（三）內部風險控制機制

健全有效的內部風險控制及防范機制能夠及時發現風險、控制風險、化解風險。外匯管理機關已經建立了相關內控制度及措施，但實踐中還存在一定問題：

1.目前外匯管理機關缺乏健全有效的內部控制制約機制，案審會制度和內控制度有流于形式趨向。根據《外匯案件集體審議工作制度》規定：“對決定進行案審會審議的案件，案審會辦公室應當將《案件審議表》《案件證據材料清單》及案件相關材料至少在案審會會議召開前3個工作日發送各案審會成員；案審會成員中，非外匯檢查部門（崗位）人員人數原則上不低于50%。”外匯檢查工作實踐中，由于各種因素相關資料是在案審會召開時才發給案審會成員，又由于案審會一半成員并非外匯檢查人員，對相關案情及法規不熟悉，造成案審會中外匯檢查部門提出意見，其余成員僅僅附議的情況。

2.外匯執法領域法律制約不夠。目前，《檢查處理違反外匯管理行為辦案程序》等制度對外匯執法文書沒有明確規定是否必須經過人行法律部門審核。實踐中外匯執法文書和外匯檢查部門制定的規范性文件，有的是執法人員制作后直接送交領導簽批，沒有內部法律部門審核環節；有的即使送交法律部門審核，法律部門也擔心承擔法律風險為由予以推諉。由于外匯法律文書和規范性文件沒有經過法律審核這一重要環節，加之基層外匯執法人員法律素質欠佳，出現法律風險在所難免。

（四）執法人員素質

外匯執法人員是外匯執法中關鍵一環，好的制度需要好的人執行，否則也只是一紙空文。

1.外匯執法人員法律素質和業務水平不高。外匯執法不僅要求執法人員懂外匯業務知識還需要懂外匯法律知識。基層外匯執法人員要么是業務部門調來而未經過正規和系統的法律培訓，要么有的只有法律知識而無業務知識。如果執法人員不深入學習和鉆研法律知識和業務知識，依法行政觀念不強，這就是外匯執法潛在巨大風險。

社會經濟的發展日新月異、銀行支付工具也不斷發展，使得涉外資金交割行為更加隱蔽、多樣化，涉外業務數據越來越龐大。面對這種情況，外匯檢查使用傳統的檢查方法面臨這巨大挑戰，這對基層外匯檢查人員所掌握的知識和能力提出更高的要求。

2.外匯執法人員職業道德缺失。在外匯檢查行政執法工作中，有的外匯執法人員存在法治觀念淡漠，法律意識不強，拘私舞弊，濫用職權，在外匯執法的過程中隨意變通政策；有些外匯執法人員風險意識不強，漠視外匯程序規定和外匯風險控制規定，給自己帶來潛在的執法的風險。

3.外匯執法人員缺少。基層外匯局工作人員普遍較少，檢查人員多由人行其他業務人員兼職。業務人員處于忙于完成上級局布置的常規性任務，使得專業檢查能力不強，減弱了基層外匯檢查工作力度。

三、外匯檢查執法風險的防范

如何防范外匯管理執法風險？這就需要我們從外匯執法人員、內控機制、外匯法律、宏觀外匯環境四個方面著手，從微觀到宏觀，同步進行，只有這樣才能防范和減小外匯執法風險。

（一）提高外匯檢查人員思想素質和業務水平

首先，提升外匯執法人員廉政修養和道德水平，要加強政治思想教育，在無人監督、外界誘惑的時候，要能夠約束自己，提高自律意識和風險意識。要樹立“公正執法、嚴格執法和責任執法”的執法理念，轉變執法轉變理念。

其次，建設高水平的執法隊伍。要有計劃地開展業務培訓，要求外匯執法人員熟悉掌握相關外匯業務知識，努力降低由于自身知識缺乏所導致的執法風險。加大對外匯執法人員的法律知識培訓，開展以法律法規、業務知識和操作技能等方面的培訓，分析其中的法律風險，提高執法人員嚴格執法的意識。加強職業道德教育，培養外匯執法人員良好的價值觀念，切實做到防范執法過程中可能發生的道德風險。

（二）建立有效內部控制機制

首先，要與同級人行法律事務部門和內審部門建立控制機制。審核監督案件調查處理的執法風險點；審核現場檢查和案件處理是否符合規定程序、存檔資料是否齊全、重大案件是否經案審會集體討論決定等。能夠有效利用紀檢監察、法律事務和內審部門內部監督力量。

其次，開展異地交叉檢查。異地交叉檢查，能夠合理調配轄內檢查力量，交流學習經驗、提高執法效能，還能對檢查中發現的違規違法行為，以上級外匯局名義移交給案件管轄地外匯局，有利于防止尋租行為出現，排除“人情”干擾。

再次，建立風險管理預警系統和執法過錯責任追究機制。將外匯執法風險納入日常執法管理中，對其進行分析評估，找出風險監控點，建立風險管理預警系統。加大執法過錯責任追究力度。

（三）完善外匯法律體系

首先，建立健全外匯法律法規體系是防范外匯行政執法風險的前提和基礎。要圍繞《外匯管理條例》和外匯檢查實際情況，開展對現行外匯檢查制度的補充工作；多用立法方式規范外匯管理活動，提高外匯執法依據的統一性。

其次，構建外匯法律法規的定期清理機制。以修訂后的《外匯管理條例》為核心，遵循效力等級、時間順序的原則，定期梳理、修訂和細化外匯管理相關法規、規章和規范性文件，全面消除法規錯位和法規重疊現象。最好法規清理工作按年度為基數，及時高效進行，為外匯管理行政執法提供清晰明了的法律依據。

（四）優化外匯執法環境

首先，應通過報紙、電視等多種形式宣傳普及外匯管理法規知識，增強社會各界的法律意識，加強社會信用體系建設；強化為涉外主體服務的意識，創新服務形式，提高服務水平。這樣有利于減少外匯執法阻力，營造良好的執法環境和社會輿論。

其次，要加強與相關職能部門的聯系和信息溝通，以取得相關部門的理解、支持。應該當地政府做好解釋和協調工作，減少地方政府的直接干預；與當地金融機構、海關、稅務等部門等建立協作機制，建立健全執法信息共享機制，有利于防范風險和提升外匯執法水平。

再次，完善對外匯執法的外部監督制約。加強政府信息公開工作，進一步擴大納稅人知情權、參與權，增強外匯執法權的透明度。完善行政復核、復議制度，暢通涉匯主體表達意見途徑，并對各種渠道反饋的問題及時整理歸集、反饋，有效化解外匯執法風險。