檢察機關獄偵耳目使用規制問題研究

何德輝

內容摘要：獄偵耳目是區別于特情、線人的一支重要秘密偵查力量。基于職務犯罪的特殊性和司法現狀，在職務犯罪偵查中運用獄偵耳目具有合理性與必要性，但要注意規制獄偵耳目的使用問題。對此，可以從公開性問題、管理原則、使用原則、使用方法四個方面入手，落實謙抑性讓其有限度合理使用，推行鏡頭監督讓其在陽光下運行，去除功利化讓其回歸制度本質。

關鍵詞：獄偵耳目 職務犯罪 秘密偵查 程序法定

獄偵耳目是辦理刑事案件的重要方式之一。本文以獄偵耳目在職務犯罪偵查中的現實需求為基礎，從實然操作的層面，提出獄偵耳目規制使用的建議，以期對檢察機關提高偵查能力并防范冤錯案件的發生有所裨益。

一、獄偵耳目的界定

耳目原意是指替人刺探消息的人。在我國長期的司法實踐中，“耳目”、“特情”、“線人”常被混用，學界也很少研究這三者之間的區別。但事實上，“耳目”與“特情”、“線人”有重大區別。第一，“耳目”不同于“特情”。刑事特情是由刑事偵查部門領導指揮的，用于搜集犯罪活動情報、進行專案偵查、發現和控制犯罪活動的一支秘密力量。[1]特情不是偵查人員，但其實施的卻是一種偵查行為。與特情不同，耳目是一種輔助偵查力量，協助完成偵查工作。第二，“耳目”不同于“線人”。線人，亦稱線民，是指協助警察探取社會情報和獲取破案線索之民眾，其基本職責就是為警察通風報信、檢舉犯罪行為、提供情報資料。[2]線人是偵查機關管理下的普通民眾，任何公民，無論什么年齡、階層，都可成為線人。耳目僅限于在押罪犯，而且在選任方面還有嚴格條件限制。因此，獄偵耳目是指偵查機關為偵破案件，從在押罪犯中選擇的用于收集犯罪信息、掌握對象動態、協助收集證據的一批隱蔽身份的輔助人員。

二、檢察機關運用獄偵耳目的正當性

（一）檢察機關運用獄偵耳目的合法性

有觀點認為刑訴法并沒有賦予檢察機關秘密偵查權。其理由是：《刑事訴訟法》第151條規定：“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。”根據現有立法技術，凡是沒有明確人民檢察院可以使用，或者沒有明確表述為“偵查人員”、“偵查機關”的偵查行為，檢察機關在辦理自偵案件過程中均不得適用。上述觀點有失偏頗。從法理角度講，檢察機關職務犯罪偵查權是基本法律賦予的，與公安機關的偵查權處于同一層級。從法體系解釋角度講，《刑事訴訟法》第162條的規定意味著檢察機關可以享有“偵查”一章所規定的包括秘密偵查權在內的所有偵查權，否則監獄獄偵部門、軍隊保衛部門也都將喪失秘密偵查權。從法律邏輯講，刑訴法將秘密偵查的審批權賦予公安機關，并沒有否定檢察機關對秘密偵查的實施權。因此，檢察機關運用獄偵耳目的法理正當性是不容置疑的。

（二）檢察機關運用獄偵耳目的必要性

職務犯罪屬于智能型、隱秘型犯罪，這決定了職務犯罪偵查手段應該有別于普通犯罪的偵查手段。在國外，獄偵耳目已被證明為職務犯罪偵查中行之有效的偵查方式之一。在美國，從20世紀70年代開始，耳目偵查就開始被運用于行賄、受賄等職務犯罪偵查領域。偵查人員經常利用特情、耳目等收集破案線索和證據，派遣特情、耳目進行秘密偵查等，并取得了豐碩的成果，隨即為歐美各國所效仿。[3]聯合國《反腐敗公約》對此予以認可，在反腐敗洗錢犯罪、贓款贓物的跨國追繳方面，耳目偵查可以突破訴訟程序的限制，最大限度地發揮獄偵耳目“全天候”、“背靠背”的偵查能力。同時，作為一種非常規偵查措施，獄偵耳目能夠主動獲取犯罪情報，提供破案線索，協助偵查機關收集固定證據，使偵查活動效率更高、成本更低，其不可或缺性在無被害人犯罪、隱形犯罪等案件中體現得淋漓盡致。

（三）檢察機關運用獄偵耳目的可行性

職務犯罪偵查面臨的困境很多，但無外乎案源少、偵破難、取證難三個方面。實踐證明，獄偵耳目的運用有助于上述難題的解決。首先，耳目偵查是擴大線索來源的有效途徑，可以緩解“案源少”的困境。當前，職務犯罪舉報線索總體呈下降趨勢，職務犯罪案源匱乏。獄偵耳目無疑是情報、線索來源的有效保證。通過選擇運用獄偵耳目進行有效貼靠，可以利用貼靠對象被羈押后心理落差大、患得患失等心態，以及“想立功”、“想出去”的迫切愿望，成功獲取有效的職務犯罪線索。其次，耳目偵查是一種由證到供的偵查模式，可以緩解“偵破難”的困境。耳目偵查工作是在秘密、隱蔽的情況下進行的，在偵查成功的情況下，已然獲悉指控犯罪的有力線索和情報，再通過偵查機關的收集固定，指控犯罪的證據自然成形，不僅使職務犯罪偵查擺脫了對口供的依賴，而且大大降低了形成錯案的可能性。再次，耳目偵查可以獲取常規偵查方法難以獲取的證據，緩解“取證難”的困境。通過獄偵耳目，抓準犯罪嫌疑人翻供心理，及時對癥下藥，打消思想顧慮，瓦解心理防線，可以有效降低犯罪嫌疑人的翻供概率，穩定口供證據，節約偵查成本。

三、檢察機關運用獄偵耳目的規制建議

（一）獄偵耳目運用的公開性

秘密性，又可理解為隱蔽性，是秘密偵查措施與傳統偵查手段最根本、最本質的區別。基于這一傳統認識，實踐中秘密偵查基本上處于“能做不能說”的狀態。然而，秘密偵查之秘密性主要體現為偵查主體身份的隱蔽性，強調的是在偵查對象不知情的情況下隱蔽實施。只要不侵害上述本質，秘密偵查的公開性就不應成為“問題”。但實踐中，偵查機關熱衷于把獄偵耳目當作打擊犯罪的“制勝法寶”，對耳目偵查“秘而不宣”，對法律依據“藏而不露”，對規制使用“避而不談”。這種做法不僅與現代法治精神背道而馳，也是導致獄偵耳目被濫用并引發冤案的主要原因。

作為一種傳統的秘密偵查手段，獄偵耳目在司法實踐中的運用已經是公開的“秘密”。對一個成文法國家的法秩序來說，在法律沉默而現實又需要秘密偵查手段時，必然導致偵查機關自行突破法律框架打擊犯罪的后果，這無疑是非常危險的。[4]作為一種極易侵犯公民合法權益的非常規偵查措施，公民有權知曉其法律依據、基本程序、規制機制等，并因為它的合法性、必要性而適度容忍。當然，公開是有限度的公開，絕對的偵查公開是不現實的，而絕對的偵查封閉也不可行。因此，在堅持獄偵耳目應當公開的基礎上，應保持適度的秘密性。首先，偵查秘密不能公開。國外立法大都堅持偵查秘密原則，把偵查公開作為例外。其次，妨礙偵查的不能公開。公開是為了監督，為了更有效地實現制度價值。因此，有礙制度實施的公開是不可行的，不以辦案為限的公開是無必要的。

（二）獄偵耳目的使用原則

第一，謙抑性原則。在偵查措施的選擇上謙抑性精神同樣具有重大價值。一方面，偵查措施應當與偵查目的相適應。檢察機關運用獄偵耳目應當限定在刑訴法規定的“重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”之內。另一方面，偵查措施應當與偵查職能相適應。總體上看，獄偵耳目對職務犯罪偵查利大于弊，但并不意味著獄偵耳目可以作為職務犯罪偵查的“利器”，它的使用必須受到規制以防止恣意濫用。作為普通偵查措施的補充和例外，獄偵耳目只有在用盡普通偵查措施不能達到預期效果或收效甚微時才能使用。同時應當慎重考量獄偵耳目在突破案件、獲取口供方面的有效性，在認為可能有效的前提下才能使用。

第二，程序法定原則。程序法定是保障獄偵耳目不被濫用的保證，同時也是偵查結果——證據的效力來源。按照刑訴法的規定，獄偵耳目的使用必須經過申請和審批兩個程序。為防止使用的隨意性，申請時還必須出具“在必要的時候”的合理依據，即已有相當合理的理由和證據來證明偵查對象具有重大職務犯罪嫌疑。根據刑訴法的規定，獄偵耳目的使用由“公安機關負責人”審批，但這一規定有失妥當。一是檢察機關作為具有準司法屬性的法律監督機關對獄偵耳目進行審批是監督的應有之義，而公安機關作為行政機關反過來審批檢察機關的申請，難以得到理論支撐；二是公安機關對職務犯罪偵查“必要的時候”的審核并不具有專業性。“檢察官相對有經驗，能比較準確地把握‘火候，不至于貽誤戰機，也不會讓偵查官員過于激情，而如果讓法官來行使審查、批準和監督權，又未免有外行領導內行之嫌。”[5]因此，在現行體制下，職務犯罪偵查獄偵耳目的審批權應當歸屬于檢察院偵查監督部門。

第三，規制使用原則。獄偵耳目的危險性決定了其適用必須受到嚴格規制。然而由于制度設計的落后，我國獄偵耳目的使用存在較大的不規范性。檢察機關作為法律監督機關，應當對獄偵耳目的使用進行規制。規制的重點是偵查行為合法性的審查以及濫用行為的程序性制裁。具體表現為：一是追究偵查人員的法律責任，從切身不利后果上倒逼偵查行為的合法性；二是將濫用獄偵耳目所獲取的證據作為非法證據予以排除，切斷濫用獄偵耳目的動因；三是限定獄偵耳目作為證人的資格，即明確獄偵耳目不得以證人作證的方式對犯罪嫌疑人供述內容或犯罪事實加以證明。即使是證明證據收集合法性的獄偵耳目所作證言，其證明力也要審慎判斷。

第四，全程監控原則。陽光是最好的防腐劑，在鏡頭面前，一切野蠻行為將無藏身之地。在運用獄偵耳目的過程中，同步錄音錄像制度可以發揮重要作用。特別是在任務布置、耳目貼靠等階段，可以運用同步錄音錄像進行全程監督。一是24小時無間斷全方位的監控錄像。在看守所等羈押場所內安裝24小時工作的監控錄像設備，全程監控獄偵耳目工作、生活。考慮到同監犯隱私權的保護，可以只錄像不錄音。二是給獄偵耳目布置任務的過程必須錄音錄像。就冤假錯案發生而言，刑訊逼供固然可惡，但是，指供誘供更多時候才是真正“元兇”。在職務犯罪偵查中，有的偵查對象由于腐敗事實多，急需知曉偵查機關掌握的事實，好按圖索驥“如實”交代，而有的偵查人員急于破案，希望通過獄偵耳目指供誘供獲取相應證據。如果不能嚴加控制，獄偵耳目的使用必然會損害法治權威和公眾利益。因此，對于可能泄露案情的耳目任務布置必須全程錄音錄像，以從源頭上遏制和監督獄偵耳目的濫用。

（三）獄偵耳目的使用方法

第一，獄偵耳目的選建。按照《獄內偵查工作規定》，獄偵耳目的選建，“能力素質”是基礎，“為我所用”是關鍵。然而，從該制度的執行情況看來，“認罪服法”應該成為前提，“去功利化”應該成為核心。雖然有學者認為對于動機可以寬泛把握，即使是出于立功減刑的功利目的也在所不問。筆者認為，對獄偵耳目的動機應當慎重甄別。“誠實可靠”是衡量獄偵耳目是否具備主觀向心條件和客觀守則條件的首要原則。獄偵耳目的首要品質就是富有正義感，能嚴格執行命令、指示，對法律、職業保持忠誠。

第二，具體使用方法。獄偵耳目的使用不可能有一成不變的模式，通常因人因案而異。但主要有以下步驟：一是身份的設定。耳目偵查是一種隱蔽身份偵查，身份的設定直接關系后續工作開展。根據耳目自身的基礎條件，可以設置不同類型的身份，但目的只有一個，即獲得偵查對象的身份認同。二是環境的創造。在職務犯罪偵查中，絕大多數偵查對象沒有被羈押的經歷，加上原先的特殊身份和地位，偵查對象的心理落差和不適應感是巨大的，此時安排特殊環境，可以有效提高貼靠成功率。三是任務的布置。獄偵耳目必須在偵查機關明確授權下開展工作。在布置任務過程中，既要注重是否傳達了明確、可行的指令，又必須堅持“告知必要情況”的原則，以實現目的為限，盡可能地減少對耳目的信息告知，更不能逾越指供誘供的底線。四是信息的轉化。獄偵耳目可以較為輕易地獲得偵查對象的思想顧慮、身體狀況、情緒波動等有用信息，偵查機關要仔細分析研判、調查核實，及時轉變偵查謀略和審訊方案，直至運用假象傳遞、觀念植入等更為高級的耳目偵查策略。

注釋：

[1]張月亭：《刑事偵查學教程》，群眾出版社1998版，第191、194頁。

[2]參見謝佑平、鄧立軍：《臺灣地區的“線民”制度》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2011年第5期。

[3]梁國慶：《國際反貪污賄洛理論與司法實踐》，人民法院出版社2000年版，第632頁。

[4]俞波濤：《秘密偵查問題研究》，中國檢察出版社2008年版，第207頁。

[5]參見陳瑞華：《論證據相互印證規則》，載《法商研究》2012年第1期。