迴避還是棄權 萬科董事會之爭

獨董制度的建立、獨董職權的履行對於公司治理意義重大，但是實踐中很多「獨董不獨」、「花瓶董事」也較多見，萬科董事會之爭應會給中國公司治理制度的完善帶來有益啟迪。

2016年6月18日，萬科企業股份有限公司（以下簡稱「萬科」）發佈公告，向公眾披露了2016年6月17日萬科第十七屆董事會第十一次會議決議。會議通過了《關於公司發行股份購買資產暨關聯交易方案的議案》。根據該議案，萬科將通過發行股份購買資產的方式購買深圳市地鐵集團有限公司（以下簡稱「地鐵集團」）持有的深圳地鐵前海國際發展有限公司100%的股權。該會議的表決結果為7票贊成、3票反對，獨立董事張利平以存在關聯關係為由申請了迴避。萬科的股東華潤股份有限公司（以下簡稱「華潤」）對表決結果提出了質疑，認為張利平未參與投票應被視為棄權，本次表決僅取得7名董事同意，未達到公司章程三分之二以上董事同意的要求，因此該等議案未能依法通過。而萬科的公告認為，張利平由於存在關聯關係申請了迴避，表決由不存在關聯關係的10名董事投票，7名董事投了贊成票，達到了公司章程三分之二以上無關聯關係董事同意的要求，因此該等議案獲得通過。

萬科究竟是誰的

根據此前媒體的報導，隨著2015年7月寶能系「野蠻入侵」，萬科一直處於風口浪尖，萬科的控制權成為各方競相追逐的對象。萬科究竟是誰的萬科？目前誰擁有萬科的控制權？從股權結構來看，截至目前，華潤持有萬科約17%的股權，寶能系持有萬科約28%的股權，安邦保險持有萬科約8%的股權。根據《公司法》的相關規定及萬科自身的公告等文件，萬科目前處於無控股股東的狀態。從董事會席位來看，根據萬科2016年3月31日披露的資訊，萬科董事會由王石、喬世波、郁亮、孫建一、魏斌、陳鷹、王文金、張利平、華生、羅君美、海聞11人組成，其中王石、郁亮、王文金為萬科管理層成員，喬世波、魏斌、陳鷹為華潤提名的董事，孫建一為平安集團提名的董事，華生、羅君美、海聞以及張利平4人為獨立董事，沒有哪一個股東能夠絕對控制董事會。因此，由於萬科股權相對分散且沒有股東能夠單獨控制董事會，目前的萬科處於各個股東「共同控制」之下。

關聯關係是否存在

根據萬科2016年6月18日的公告，張利平獨立董事向公司董事會書面申明：就本次會議所審議的12項議案，由於其本人任職的美國黑石集團正在與公司洽售在中國的一個大型商業物業專案，帶來潛在的關聯與利益衝突，存在《公司章程》第152條第2款所述之關聯關係，不得對該等12項議案予以表決，特此迴避本次會議12項議案之投票表決。可見張利平申請迴避的理由是其任職的美國黑石集團正在與萬科洽談物業專案與萬科收購深圳地鐵事宜產生了關聯關係及利益衝突。

根據《公司法》124條及萬科公司章程第152條規定，公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關係的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。也就是說，如果張利平與本次交易的對手方深圳地鐵存在關聯關係時，才符合迴避的前提條件。同時，根據《深圳證券交易所股票上市規則》，關聯董事是指下列董事或具有下列情形之一的董事：（一）交易對方；（二）在交易對方任職，或者在能直接或者間接控制該交易對方的法人或者其他組織、該交易對方直接或者間接控制的法人或者其他組織任職；（三）擁有交易對方的直接或者間接控制權的；（四）交易對方或者其直接或者間接控制人的關係密切的家庭成員；（五）交易對方或者其直接或者間接控制人的董事、監事和高級管理人員的關係密切的家庭成員；（六）中國證監會、本所或者上市公司認定的因其他原因使其獨立的商業判斷可能受到影響的人士。目前所披露的資訊對於證明張利平與深圳地鐵存在關聯關係來說並不充分。

迴避還是棄權

根據2016年6月18日萬科的公告，張利平以存在關聯關係和利益衝突為由申請了迴避。根據媒體報導，另外一名獨立董事華生透露，2016年6月17日的董事會上，以電話方式參會的張利平一開始表示自己棄權，後來在董事會秘書朱旭的一再追問下改口，稱自己要迴避，並同意提供書面迴避申請。迴避還是棄權？這對本次表決結果有決定性意義。如果是迴避，根據公司法124條及萬科公司章程第152條規定，「公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關係的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關係董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關係董事過半數通過」。也就是說本議案只要10名董事投票即可，贊成票達到7票，議案即可通過。如果是棄權，根據萬科公司章程第137條規定，「董事會擬訂公司重大收購、收購本公司股票或者合併、分立、解散和變更公司形式方案，必須由董事會三分之二以上的董事表決同意」。因此，本次議案應由董事會三分之二以上的董事，也就是8名董事表決同意方能通過。

由於張利平申請迴避的理由並不充分，其不屬於關聯董事，仍然擁有表決權。在這種情況下，張利平申請迴避表決而未參加投票的行為應當被視為棄權。也就是說，在本次表決中，11名董事投了7個贊成票，未達到公司章程規定的三分之二以上的董事，即表決未通過。

目前有觀點認為，由於本次董事會上獨立董事張利平臨時提出迴避申請，且申請迴避的理由並不恰當，其因迴避而未參加投票的行為應視為棄權，本議案11名董事投了7個贊成票，未達到公司章程規定的三分之二以上的董事表決同意的要求，因此未獲未通過。面對此種情況，股東可以按照公司法的規定，以董事會存在程序瑕疵為由，自董事會決議作出之日起60日內，請求人民法院撤銷該決議。

筆者也注意到，萬科的獨立董事海聞先生已於2015年12月23日遞交了辭職申請，但截至上述董事會召開，萬科仍未召開股東大會補選獨立董事，根據相關規定，該獨立董事的辭職報告應當在下任獨立董事填補其缺額後生效，故海聞先生仍需履行職責，但實際上其已經不適宜擔任獨立董事。

綜上所述，獨董制度的建立、獨董職權的履行對於公司治理意義重大，但是實踐中很多「獨董不獨」、「花瓶董事」也較多見，萬科董事會之爭應會給中國公司治理制度的完善帶來有益啟迪。