刑事一體化視角下的人權保障研究

武曉藝

摘 要：結合刑事一體化概念，從法律規范和刑事司法理念兩個角度分析我國刑法、刑事訴訟法的關系及其可能產生的沖突可知，二者應當共同作用于刑事司法進程并形成互促、互制關系，兩大部門法下的人權保障價值既有區別又聯系密切，因此，構建刑事一體化視角下人權保障的合理路徑就是堅持程序正義的優先性，同時兼顧對實體正義的“背離”設置必要尺度，達到刑事司法進程的社會效益最大化。

關鍵詞：刑事一體化；刑法；刑事訴訟法；人權保障

中圖分類號：DF713 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）07-0102-04

一、刑事一體化視角下的刑法、刑事訴訟法關系

（一）刑事一體化

我國刑法學家儲槐植教授首先提出了刑事一體化概念并對其進行了如下解釋：其概念可以被界定為治理犯罪的相關事項深度融通形成和諧整體。{1}刑事一體化思想的基本點，是刑法和刑法運行處于內外協調狀態才能發揮最佳刑法功能。實現刑法的最佳社會效益是刑事一體化的目的，刑事一體化的內涵則是刑法和刑法運行內外協調。{2}

想要達到“刑法運行內外協調”的理想狀態，離不開立法、司法、執法3個刑事階段的協調一致，和諧共通。而刑事司法階段在這個進程中起到了承上啟下的重要作用，是對于刑事的立法規范體系進行實際操作，并且指導刑事執法結果的實施，故而在刑事一體化進程中處于關鍵環節。{3}在這一階段，刑法和刑事訴訟法（下稱刑訴法）的關系成為刑事司法能否合理運作，并且對立法和執法階段起到良好的連結作用至關重要，對于刑事一體化能否達到實現刑法最佳社會效益的目的更是無可替代的一環。

（二）刑法、刑訴法的實然關系

刑事一體化理論的研究蔚然成風，對于刑法與刑訴法關系重要性的認識也已達成共識，司法實踐中二者更是聯系緊密、水乳交融。然而不可否認的是，由于長久以來對刑事一體化理論以刑法為中心的理解以及刑法和刑訴法學科設置的涇渭分明，二者在溝通與融合的過程中一直體現著分離化傾向。尤其自新刑訴法實施以來，這種分離更是產生了一些新的沖突和障礙，主要體現在具體的法律規范中和刑事司法理念上。

對刑法與新刑訴法的法律規范進行對照可以發現，二者存在的沖突不在少數，如刑法“懲罰犯罪，保護人民”的任務與刑訴法“尊重和保障人權”任務的沖突；刑法“包庇罪”與刑訴法“近親屬出庭作證豁免權”價值取向的沖突；刑訴法規定偽造、毀滅、隱匿證據的主體為一般主體，刑法中隱匿罪證型偽證罪的主體卻是證人、鑒定人、記錄人、翻譯人這4種特殊主體；刑訴法規定對證人的近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復可以追究刑事責任，而刑法卻只規定了打擊報復證人罪等。

在刑事司法理念上，刑法與刑訴法由于功能和使命的不同也各有側重，相較于具體法律規范中的沖突，在合理把握刑法與刑訴法關系的過程中，應當對理念上的差異予以更多的關注和重視。訴訟程序中的一些人為設計必然會使得實體正義與程序正義發生沖突，而為尊重和保障人權的考慮，不得不部分放棄實質真實，轉而追求打折扣的實體正義。以新刑訴法為例，非法證據排除的規定可能產生“因為警察違法，就要放縱罪犯”的顛覆實體法的后果，國家刑罰權無法被落實；刑事和解制度會使公眾產生“花錢買刑”的質疑，對于刑法中罪刑法定原則產生了不小沖擊；疑罪從無的規定很大程度上影響了對實體法上真實的追求，甚至是對實體法的背離。

（三）刑法、刑訴法的應然關系

無論以西方文明和東方文明的分野為界，或是以大陸法系和英美法系的分立為限，刑法和刑訴法的關系無不體現從合體到獨立的過程。同樣的變化過程也體現在兩學科知識體系的發展過程中。盡管如此，如果我們將刑事訴訟看作一個邏輯證明的過程，那么，在這個邏輯證明的鏈條中，刑法的規定就是大前提，刑事訴訟是為了探尋小前提，刑事訴訟的結果便是結論。{4}由此可見，無論歷史和時代如何發展，二者都不可割裂來看。

在刑事司法內外協調的過程中，要達到最佳社會效益狀態，必須加強刑法與刑訴法的溝通和融合，在刑事一體化理論的指導下，實現現實具體情境下刑法與刑訴法的動態平衡。如果出現程序正義與實體正義沖突的現象，則應當追求共贏，僅允許必要情況下最小程度的背離。具體說來，刑法與刑訴法應當形成互促和互制的關系。

刑法與刑訴法的相互保障和促進體現在制度和理念兩方面。一是刑訴法以制度化的成文法規則保障了刑法規范的順利運行，刑法則以入罪罪名的規定對妨害刑事訴訟的行為實施國家刑罰權；二是刑訴法所要求的尊重和保障人權使刑法不斷對自身價值取向進行審視并指導著刑法機能的合理轉化，同時刑法的罪刑法定原則也作為一項標桿指引刑訴法疑罪從無、不強迫自證其罪等規則不致走向過分擴張。

刑法與刑訴法同樣呈現著相互制約的關系。如刑訴法中的公訴案件和解制度直接制約了實體法上對被告人的量刑程度；刑法中社會危險性的規定會制約刑訴法的逮捕條件；刑法中刑罰的設置會制約刑訴法的強制措施、級別管轄和法庭組成；甚至如果廢除刑法中的死刑，刑訴法的死刑復核程序便會直接消失。

二、人權保障在刑法、刑訴法中的體現

刑法運行內外協調離不開刑法、刑訴法的良性互動，同樣也離不開先進思想觀念對刑事司法的指導。保障人權就是這些先進思想觀念中最重要的部分之一。雖然2004年“國家尊重和保障人權”寫入憲法，“尊重和保障人權”的規定也作為刑事訴訟法的任務被規定在了新刑訴法中，這一觀念卻尚未深入人心。其中很大一部分原因在于，刑法這一國家的基本法律依然以“懲罰犯罪分子、維護國家統治”的面目示人，未能真正肩負起保障公民基本權利的重任。我國刑法學家陳興良教授將機能上的差異作為衡量專制社會刑法與法治社會刑法的標準，只有法治社會的刑法才具有人權保障機能。隨著佘祥林、杜培武、念斌、呼格吉勒圖等冤案的浮出水面，我們有必要以罪刑法定原則作為基礎，對刑法的人權保障機能進行探究。

（一）刑法的人權保障機能

刑法的人權保障機能是指刑法所具有的限制國家刑罰權的肆意發動、維護公民的自由權利不受剝奪的機能，一般包括對全體公民的保障、對被追訴人的保障以及對犯罪人的保障，其中最重要的是對被追訴人和犯罪人的人權保障。我國傳統法律文化導致國家運用殘酷刑法任意侵害個人權利的思想根深蒂固，“不放過一個壞人”和“打擊犯罪”政治口號響亮，加之國家權力至上和刑法工具主義價值觀的影響，刑法保護機能的地位一直遠遠高于保障機能。隨著人權保障越來越受到國際社會的關注，我國也開始重新審視刑權力的屬性問題，其意義究竟在于限制國家還是制裁犯罪？

刑罰權是非戰時期國家手中最厲害的權力。{5}這種權力有3項基本特征。一是可擴張性。歷史表明，人治社會的國家權力具有恣意擴張的屬性，一旦擴張，可能漫無邊際；二是嚴厲性。個別犯罪人對受害方的侵害在善良公民看來尚且無法耐受，何況國家對刑罰權的濫用，將有過之而無不及；三是以法律為其權力依據。侵害者同時成為裁判者，國家權力以法律的名義和形式上的合法為依據，肆意侵害公民權利。為了最大程度遏制國家對于公民權利的侵害，必須賦予刑法保障人權的機能，其實質就是：“通過人權來防惡，既不是以惡防惡，也不是以善勸惡，而是以法防惡，以善制惡。”{6}

在我國刑法中，部分體現了人權保障機能。首先，明確將罪刑法定原則寫入刑法中作為一項基本原則。對于被追訴人和犯罪人來說，確保其不受非法追究；對于一般公民來說，確保其自由范圍和基本權利不被限制、縮小、侵蝕；對于裁判者來說，不可法外定罪、法外量刑。其次，對于死刑適用進行了嚴格的限制，明確了死緩的適用對象且放寬了減為無期徒刑的條件。最后，規定了刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監管人罪等刑法分則罪名，以保障被追訴人和犯罪人的人權不受非法侵害。

然而，我國刑法對于人權保障機能的體現仍然不夠充分。從法律理念角度看，“懲罰犯罪，保護人民”依然是刑法的唯一任務，人權保障無法與其比肩，且罪刑法定原則在實踐中并未得到完全有效地執行；從法律規范的角度看，死刑依然適用在過多罪名中，與保障被追訴人、犯罪人權利有關的罪名也未完全與新刑訴法形成良好銜接。這些現狀仍然亟待改進。

（二）刑訴法的尊重和保障人權

相較于我國《刑法》，2012年新《刑事訴訟法》雖然也面臨著中國傳統法律文化遺留下來的刑事法后遺癥、個別的制度設計上還存在缺陷、實踐中無法被完全有效執行等嚴峻問題，卻不得不說在法律規范的修改方面基本體現了人權價值理念，是我國人權保障事業的重大進步。可以說是在公權力與個人權利的博弈中，為個人權利的優先性提供了制度支持，在控制犯罪與保障人權之間進行了較好的平衡。

刑訴法尊重和保障人權體現在對一般被追訴人的保護和對特殊被追訴人的保護兩方面。本文對具體的刑訴法法律規范不再贅述，僅作概括說明。對于一般被追訴人，刑訴法規定了“不得強迫任何人證實自己有罪”；確立了非法證據排除規則；完善了刑事強制措施的規定并強化了對公、檢機關的監督；提前了律師介入時間，明確了律師三權并擴大了法律援助范圍；改革了死刑復核制度。對于未成年被追訴人，刑訴法新增了特別訴訟程序，并且制定了“教育感化為主、懲罰挽救為輔”的方針，還規定了犯罪記錄的封存。對于患精神病的被追訴人設立了強制醫療程序，防止其自由權和生命健康權不被非法侵害。

三、刑法、刑訴法中人權保障的區別與聯系

刑法與刑訴法二者在刑事司法進程中相互依賴，密不可分。同樣的關系也體現在人權保障的實現上。刑法人權保障機能的實現依賴刑訴法為其提供制度保障和規范依據，刑訴法中多項保障人權的規定需要刑法作為其強有力的后盾。兩個不同卻聯系緊密的領域中的人權保障既有區別也有聯系。

（一）刑法、刑訴法中人權保障的區別

首先，刑法和刑訴法中對于“人權”的定義是不同的。在刑法的人權保障機能語境下，由于刑法所保護利益的廣泛性，人權的享有者包括一般公民、被追訴人和犯罪人3方面，即所有可以被涵蓋于罪刑法定原則下的主體都可以成為人權的享有者，其被侵害的權利可以依據成文刑法，通過司法途徑予以救濟和解決。此處的人權可等同于公民個人的權利；與此不同，在刑訴法尊重和保障人權的語境下，人權不再是一個泛化的概念。只有作為國家刑罰權承受者的被追訴人才是人權的享有者，只有國家違反法律規定的程序恣意侵犯被追訴人的基本權利時，才構成對人權的侵犯。{7}包括被害人、證人等在內的其他社會成員都不是刑訴法中人權的享有者。即只有涉及公權力對個人權利進行侵害時才可援引刑訴法規范中的人權保障條款。

其次，刑法對人權保障機能的選擇和刑訴法對尊重和保障人權的崇尚的優先級是不同的。對于刑法來說，保護社會和保障人權是其兩大機能，刑法學的發展也是在對這兩大機能進行協調和平衡的過程。之所以我國現階段將人權保障機能置于重于保護機能的地位上，主要有以下3個原因：一是破除我國傳統法律文化對刑法理論發展的束縛；二是國家的根本任務不再是階級斗爭，轉向了經濟建設；三是我國正在大力構建法治社會，人治社會必需的保護機能不再是重中之重。也就是說，刑法對于機能的選擇和轉向是以國家、社會的選擇為導向的。反之，刑訴法的信仰就是保障人權，一旦一部刑訴法喪失了保障被追訴人人權不被國家公權力侵害的功能，它也就失去了生命。人權保障是在刑事訴訟過程中得以實現的，也正是程序正義的獨立性和重要性決定了法治和人治的區分，所以我們在追求刑法人權保障機能的同時，切不可舍本逐末，矯枉過正。

最后，刑法的人權保障機能是理想和目標，追求的是對于保障公民權利不受侵害的最佳社會效益，沒有嚴格的標準和邊界，其保障是否充分只存在于人的主觀世界，判定標準是與理想狀態的距離；而刑訴法的尊重和保障人權則存在量化的標準，體現在刑訴法條文中，較之刑法中的人權保障，更具有可操作性和可把握性，很大程度上講是客觀的。這也是程序法之所以能夠逐漸獨立于實體法的原因之一。

（二）刑法、刑訴法中人權保障的聯系

雖然刑法、刑訴法中的人權保障存在顯著差別，但刑事司法的運行過程本身就是刑法和刑訴法的交替運作，二者的聯系同樣至關重要。具體說來，刑法以授權性規范的形式對國家刑罰權進行了設定，其以罪刑法定原則為基石，通過對犯罪構成要件的規定排除不構成犯罪的行為，并將符合構成要件的犯罪行為入罪；刑訴法則是以限權性規范的形式對這種刑罰權設定了應當的界限及嚴密的監督和制約，抵御司法權的濫用對被追訴人造成的侵害，以保障國家刑罰權的適度行使。可以說，刑法通向人權保障需要刑訴法作為連結紐帶，一旦這個由刑法、刑訴法、人權保障3方構成的有機體形成了動態平衡，即如果通過刑法的導入、刑訴法的連結可以實現保障人權的正向效果，我們就可以稱刑法的人權保障機能和刑訴法的尊重和保障人權都得以實現，刑事司法的過程趨于社會效益的最大化。

四、構建刑事一體化視角下人權保障的合理路徑

在對刑事一體化視角下的刑法和刑訴法關系進行分析的基礎上，我們對刑法和刑訴法領域中的人權保障問題也進行了比較和研究。不難發現，從刑事一體化的視角進行觀察，刑法的人權保障機能與刑訴法的尊重和保障人權任務雖聯系密切，卻并未達到協調一致、和諧共贏的程度。以我國《刑法》與《刑事訴訟法》的現狀看來，想要實現刑事司法的完美運作進而達到最佳社會效益狀態，還有很漫長的路要走。本文不對具體制度應當如何修改進行闡釋，僅就觀念上的模糊之處和二者發生背離時的合理選擇問題進行梳理和分析，以期構建刑事一體化視角下人權保障的合理路徑。

（一）堅持程序正義的優先性

無論是否從刑事一體化的視角進行觀察，實體正義的實現都不一定必須通過程序正義，程序正義得到保障的訴訟進程也不一定得到符合實體正義的結果。在我國漫長的法律文化傳統中，實體正義經常作為“懲罰犯罪”的積極效果約束著裁判者和犯罪人。而所謂程序正義也一直被當作可有可無的存在，因為的確通過違反程序正義能夠或稱在某種程度上更易獲得實體正義，堅持程序正義有時甚至會造成背離實體正義的后果，這都是統治者不愿看到的。

隨著社會的進步，刑事訴訟不再是當權者實現其政治利益的工具和手段，刑事訴訟活動不再僅僅是以恢復過去發生事實真相為目標的認識活動，還包含著程序自身獨立價值和道德價值目標的實現和選擇過程，并且二者相互作用、相互聯系。程序正義除卻保證刑事訴訟程序有助于實現刑事實體公正外，更重要的是其本身的獨立意義：使得受法庭裁判結果直接影響的人真正擁有獨立的訴訟主體地位，任何尊嚴及其內在價值得到承認和尊重。旨在表達一種非工具性，把人看做人而非物品，成為平等協商者、對話者和被說服者，而非受壓服者和被追究者。當然，堅持程序正義還有一種附帶的間接意義：有助于被告人、被害人從心理上接受和承認判決結果的公正性和合理性，使社會公眾對程序及裁判結果產生信服和滿意。

誠然，公正的程序只是在“總體上”和“普遍情況中”會產生公正的結果，程序正義有時也難以產生符合實體正義的效果。一旦二者發生沖突，對刑事一體化視角下社會最佳效益的追求就要求實體正義在一定程度上的妥協。這種妥協雖表面上看是訴訟法對實體法的背離，實際上人權保障的受益者不僅僅是被追訴人、犯罪人，而是全體社會成員。程序本身的公正性使得全體社會成員對國家法律的實施以及法院的裁判是尊重和遵守的，更不致因某日成為被追訴方而惶惶不可終日。

（二）為程序正義對實體正義的“背離”設置必要尺度

刑訴法將保障人權作為信仰，承載了更多價值目標和精神，所以當程序正義與實體正義發生沖突時，應當堅持程序正義的優先性，允許不得已情況下的“必要背離”。但為了防止對程序獨立價值的過分追求和對保障人權的矯枉過正，導致與實體法的要求嚴重背離甚至無法實現正義的實體目標，應當為這種“背離”設置必要的尺度。下文以程序性制裁機制、疑罪從無原則以及刑事和解制度為例進行分析。

程序性制裁是只要程序存在錯誤，則受該錯誤直接影響的結果即告無效{8}的制度，意在通過程序上的瑕疵否定實體法的效果。在我國刑訴法中，非法證據排除規則和針對一審法院違反法定訴訟程序所確立的“撤銷原判、發回重審”制度就是程序性制裁機制的兩方面體現。然而二者均存在一定缺陷，如標準欠明晰、內涵欠豐富、缺乏可操作性以及配套規則等。隨著我國刑事法領域對保障人權的進一步重視，在可以預見的將來，程序性制裁機制也會隨之得到豐富，如域外經驗中的撤銷起訴、訴訟無效制度、訴訟終止制度等，由此產生了一系列疑問：程序性制裁制度是否會對實體法的實現產生阻礙效果？“因警察違法就放縱犯罪”的代價是否過大？程序性制裁對實體正義有無良性效應？想要回答這些問題，還要回到刑事一體化的視角下進行觀察。為了追求刑事司法進程的效益最佳，程序性制裁的最終目的不是宣告無效，而是通過這種對行為無效的宣告規制公安司法人員的行為，令其由于自己的違法行為承受消極的程序性法律后果，從而在今后的行為中杜絕此類現象，雖然有“松動法網”的可能性，但對實體法的實現也同樣具有正向效果。且只有特別嚴重的程序性違法行為才會產生宣告無效的極端后果，對于不太嚴重的不合法行為，陳瑞華教授倡議設置一些“不太極端的程序性制裁措施”，如變更強制措施，責令重新實施訴訟行為，減輕刑罰，責令恢復原狀等補救性制裁措施。{9}這種為程序正義對實體正義的“背離”設置的必要尺度也對于實現刑事一體化視角下的人權保障價值起到了不可忽視的作用。

疑罪從無原則是在訴訟進程中遭遇實體法事實無法被證明時的妥協方式，是在人權保障價值指導下刑訴法為處理真相不可得時采取的“收場”方式。案件事實本身就是一種過去發生的事件，法官運用證據認定案件事實時不可能得到自然科學學科中的“必然結論”，只能是對一種高度蓋然性結論的推理和形成。一旦窮盡所有偵查手段仍事實不清、證據不足二者占其一，這種高度蓋然性的結論便無法得到，即存疑，只能作出有利于被追訴人的無罪推定。但此原則在適用時也是有限度的。疑罪從無只能在偵查案件過程中專門機關在收集證據方面已窮盡合法手段、控方積極性已被充分調動且司法證明水平不存在明顯低下的情況下進行適用，而不能異化為明明可以做到證據確實、充分卻“退而求其次”的逃避偵查理由。所以雖然疑罪從無原則體現了現代法治社會對人權保障的追求，卻不能表面援引程序正義理念實則對其進行濫用。與疑罪從無原則不同，刑事和解制度不是案件真相查不可得，而是為促進社會關系的修復和社會的和諧從而部分放棄對實體真實的探尋。在我國刑訴法中體現在當事人和解的公訴案件訴訟程序中，體現了對被告人早日回歸社會、被害人盡快得到撫慰以及司法資源、訴訟效率的考慮。但如不致使刑事和解被貼上“花錢買刑”的標簽，就應當在適用范圍、適用條件、適用結果、適用階段以及和解方式等方面內容予以明確規定且制定配套措施進行保障。我國刑事和解法律規范還并不完善，但現有制度已經在限制刑事和解擴大化和異化的方面進行著努力，很大程度上避免了和解制度走向背離實體正義的局面。

無論是在法律規范層面還是在司法實踐中，類似程序性制裁、疑罪從無原則、刑事和解制度這種為程序正義而設，卻可能發生背離實體正義結果的原則和規范不在少數。無論單從刑法角度或是刑訴法角度進行探究，恐怕都是無解之題。只有將視角轉移至刑事一體化的背景下，問題就迎刃而解。無論是刑法或是刑訴法，所追求的都不是片面的部門法領域下的法治，而是刑事司法進程或稱整個社會法治進程中的人權保障。無論是程序正義還是實體正義，都是為此命題服務。所以一旦面臨實體法與程序法的沖突，應當將人權保障問題置于刑事一體化視角下進行觀察，堅持程序正義的優先性，同時兼顧對實體正義的“背離”設置必要尺度，達到刑事司法進程的社會效益最大化。

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注 釋：

{1}{2}儲槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學出版社，2007.21，25.

{3}汪建成，余諍.對刑法和刑事訴訟法關系的再認識——從刑事一體化角度觀察[J].法學，2000，（7）：19.

{4}汪建成.刑法和刑事訴訟關系新解.訴訟法論叢-第3卷[C].北京：法律出版社，1999.40.

{5}儲槐植.美國刑法（第二版）[M].北京：北京大學出版社，1996.31.

{6}夏勇.人權概念起源——權利的歷史哲學（修訂版）[M].北京：中國政法大學出版社，2001.179.

{7}汪建成.《刑事訴訟法》的核心觀念及認同[J].中國社會科學，2014，（2）：136.

{8}陳瑞華.程序性制裁理論[M].北京：中國法制出版社，2005.201.

{9}陳瑞華.程序性制裁制度的法理學分析[J].中國法學，2005，（6）：163.

參考文獻：

〔1〕陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題（第二版）[M].北京：屮國人民大學出版社，2011.

〔2〕儲槐植.刑事一體化[M].北京：法律出版社，2004.

〔3〕儲槐植.美國刑法（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2005.

〔4〕梁根林.刑事政策：立場與范疇[M].北京：法律出版社，2005.

〔5〕黃太云.刑事訴訟法修改釋義[J].人民檢察，2012，（4）.

〔6〕儲槐植.再說刑事一體化[J].法學，2004，（3）.

〔7〕樊崇義.以人為本保障民生成為司法改革亮點[J].法制日報，2012-11-20.

〔8〕陳興良.刑法機能二元論[J].法制與社會發展，1997，（4）.

〔9〕高銘瑄.刑法和刑事訴訟法的概念以及二者的相互關系[J].中國人大，1999，（14）.

（責任編輯 姜黎梅）