防御性醫療的成因及規范對策研究

【摘要】近幾年來，醫療糾紛訴訟增多，醫患沖突加劇，在臨床實踐中，醫務人員出于保護自身、規避醫療風險的目的，普遍而長期地熱衷于實施防御性醫療行為。這類行為的長期存在，引發了諸多爭議、分歧與擔憂，逐漸成為醫學界與法學界競相討論的焦點。文章對防御性醫療行為進行了初步地界定，遵從通說觀點將防御性醫療行為分為積極型與消極型兩大類，并分析出防御性醫療產生原因主要是醫患關系惡化、缺乏有效的行政管理、法律法規的柔性與漏洞等，建議提升風險認同、改善醫患關系，細化行政指導與醫院管理，完善立法，以規范積極型防御性醫療，減少消極型防御性醫療。

【關鍵詞】防御性醫療；醫患關系；醫療損害責任

一、防御性醫療的概念

防御性醫療也稱為自衛性醫療（defensive medicine），作為一種醫療行為，在醫學界引發廣泛的討論，作為牽涉醫患雙方權益的行為，同樣也是法學界研究的熱點。有學者認為，防御性醫療行為是指醫生在疾病的診治過程中，為了避免醫療風險和醫療訴訟而采取的防范性的醫療措施的心態；也有學者認為防御性的醫療行為就是自衛性行為，如增加各種化驗、檢查；增加院外院內轉診；拒絕提供高風險醫療服務項目；盡量減少收治危重患者和開展高難度的手術甚至推諉患者等。

筆者認為，防御性醫療行為是指醫務人員在醫療過程中，為規避潛在的醫療風險與醫療糾紛而實施的非必要性、非正常性、非程序性的醫療行為，其根本目的是醫務人員的“自我保護”，基本性質是非正常的診療行為。

二、防御性醫療的分類

防御性醫療在醫療過程中，因其具有隱匿性，往往由具有專業優勢與醫學權威的醫師發出，患者個體病情遷延的不確定性與醫療環境的復雜性，很難判斷某種醫療行為是否為患者醫治所必需，導致無法對防御性醫療行為進行統一的定性。筆者認為有必要對防御性醫療行為依照一定的標準進行分類，以初步地把握防御性醫療行為在特定醫療背景下的性質，從而有助于防御性醫療行為的后果分析與后續的責任追究。在此，我們遵從當前通說所采用的分類標準，即合理性與表現形式對防御性醫療行為進行兩分：

第一類稱之為積極型防御性醫療行為，表現為醫師首先出于對患者病情診療的考慮，“積極地”為患者做各種各樣名目繁多的檢查、治療、專家會診；更加認真仔細地記錄病情；更加詳細及時地為病人解釋病情；對疾病的普查、篩選更為細致；開展更加頻繁種類齊全的健康教育等。這類防御性醫療行為是醫方在醫療賠償責任制度的壓力下更加細致地對待患者病情，這有利于醫療服務質量的提高，有利于患者，具有正面積極的意義。

第二類是消極型防御性醫療行為，表現為醫師出于對潛在醫療糾紛最大可能的避免而采取的一系列醫療行為，主要表現在面對具有較大風險的危重患者時，拒絕為他們治療。這樣導致醫生在醫療過程中，避重就輕，避難就易，只看安全病，只開安全刀。這類醫療行為無疑體現了醫方在醫療過程中的過于敏感與謹慎，把可能有的醫療風險盡可能地交給患方自助決定而不敢施加任何理性的主觀引導。其后果是醫患之間越發地不信任，醫患關系惡化，醫生創新能力縮水，醫生主動性衰弱而不利于當前醫療環境的改善與醫療事業的進步，是醫生價值主觀性與醫療環境下客觀性矛盾的集中體現。

三、防御性醫療的原因分析

1、醫患之間互不信任

隨著公民生活水平的提高，對醫療保健服務的需要越發旺盛，對醫療保健信息的敏感度也隨之提升，醫患關系必然發生變化。首先，患者的醫療態度從過去的“求醫”演變成如今“就醫”，從過去對醫生的高度配合與被動地位，到如今試圖藉由醫療知識的粗淺認知而積極參與醫療過程。其次，患者過去出于對醫療保健知識的短板，普遍尊崇醫學權威，對醫療過程也會全力配合，但當下的患者及家屬越發渴望積極參與醫療過程，促使患者及家屬在粗淺的醫療保健知識認知支配下，開始有選擇的配合醫療過程，監督醫務人員。再次，醫生與患者之間并非一對一的服務關系，醫生又不能完全在短時間內將艱深的醫學問題給患方解釋清楚，難免會因為認知差異造成雙方之間的誤解，所以一旦患方主觀上認為醫方治療未達到預想效果，就會歸結于醫方未盡全力醫治而判斷為醫療存在過失與不作為。長此以往，患者開始懷疑醫務人員診治的科學性、正當性和及時性，而醫務人員也開始擔心患方的無端指控和鬧事。最后，在這種薄弱的信任關系的支配下，醫生難免會通過一系列的醫療防御行為來保全自身，以為可能發生的醫療糾紛提供證據。如此這般，醫療糾紛逐年增高也不足為奇。

2、缺乏有效的行政管理

醫療風險一旦引發醫療糾紛，將會導致醫療機構與醫務人員利益的受損，進而波及真個醫療行業的穩定有序。針對上述情況，醫療管理部門為避免醫療糾紛往往會更加注重統一的風險規避，而非風險的處理。比如說，醫療衛生管理部門用行政手段要求醫生實行部分防御性醫療策略，在開展一項新業務新技術時首先考慮的會是風險因素；醫療機構甚至科室，會針對可能的醫療風險要求醫生做出類似的防御醫療行為，這樣就形成一種集體性的防御方式而作為“正常的診療程序”固定下來。

3、法律法規的柔性與漏洞

雖然《侵權責任法》做出了單獨的規定與說明，即第63條規定：“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查”。但仍不能根本解決防御性醫療行為的負面存在，并在一定程度上為防御型醫療提供了法律漏洞，具體表現如下：

防御型醫療行為可以表現為：對患者不必要的檢查、超出患者實際需求的藥物治療、以及對某些本可采取非手術治療的患者故意采取手術治療、回避高危救治方式、拒絕救治高危患者等。但《侵權責任法》第63條僅禁止了“不必要的檢查”這一種防御性醫療行為，而使其他類型的防御性醫療行為巧妙規避了法律，這就使醫務人員產生了僥幸心理，最后的結果是防御性行為堂而皇之地繼續存在。

依法作為過錯認定標準的“診療規范”由于沒有法律授權而不具權威。我國現有的診療規范有《臨床診療指南》與《臨床技術操作規范》，雖然兩者均為我國醫療領域提供了統一的指導規范，但均未被衛生部等有權機關明確認定為臨床醫療過程中的標準規范，所以顯得權威不足，一旦醫療活動中需要對防御性醫療行為做出“違反診療規范”的認定，都顯得難以令人信服，因而無法成為判斷防御性醫療侵權過錯的標準。

在自由競爭的市場經濟中，醫生作為市場經濟的一部分必然會在市場規律的支配下追求自己與醫院利益的最大化?，F行《侵權責任法》對醫療侵權規定了過錯責任原則，很大程度上減輕了醫務人員對醫療訴訟風險的憂慮，加之利益驅動力與專業知識優勢，就算診療程序中存在不必要的診療行為，也常常冠以合理科學的名義，被隱匿正常醫療過程之中，而難以為被侵權人所識別。如此防御性醫療行為便得以存在且繼續盛行。

《侵權責任法》第54條規定，診療活動若是對患者造成了損害，并且醫療機構及其醫務人員存在過錯，那么醫療機構就應當承擔相應的賠償責任。即現行的《侵權責任法》將過錯認定作為醫療侵權的關鍵環節，在一定程度上可以緩解醫療機構及其醫務人員對醫療訴訟的焦慮，但在法律適用過程中，由于醫療侵權訴訟的專業性、復雜性與權威性，絕大多數法官在判定醫療過錯的過程中能夠具有較大的不確定性，如此，醫務人員必然會采取一些超過必要的檢查措施或者回避一些高風險的患者，以提高自己的注意水平，強調診療過程中完善的注意義務，減少自己的損失。

因此，雖然《侵權責任法》將包括防御型醫療在內的一系列醫療侵權行為納入其調整范圍內，適用過錯責任原則對醫療侵權行為進行規制，即對過錯的認定是規則的關鍵，但僅根據目前的立法條文卻很難對診療過程中不必要的防御性醫療侵權中的損害與過錯進行理解與認定。并且過錯責任原則的適用也在一定程度上加重了被侵權人一方的負擔，使得被侵權人必須對損害、過錯形成了較為明確的認識才能實現其對受損權利的救濟，如此防御性醫療行為便難以受到規范。

四、防御性醫療的規范對策

1、增強醫患信任，改善醫患關系

（1）矯正過高醫學期待，緩和醫患關系

醫學的對象為患者，即已經存在可知或不可知疾病而亟待醫學介入的群體，患者在就診前已處于高風險狀態，而非由于醫生事后施加。原發的疾病已經使患者機體脆弱，而醫學本身的負載價值，必然會因醫學介入治療給機體帶來傷害。加之醫學本身的復雜性，個人技術水平的差異性，醫療資源分配的不均衡性等問題，導致醫學對一些疑難病癥或危重病癥的治療仍不能取得患者及家屬滿意的效果。而人們在當前生物—心理—社會醫學模式下，要求更優質的醫療服務，而忽略了疾病本身的風險性，轉而將疾病風險與治療全部歸咎于醫方承擔，這在忽略醫學科學特征的同時，更增大了醫生各方面的壓力，促使醫生采取防御性醫療規避風險，保護自己。這樣是對醫患雙方利益的長期威脅。所以，應該引導人民群眾認識到：醫療固有風險性，這種風險應該是由整個人類共同承擔，而不能一味逼迫醫生獨占。鑒于此，在全社會角度，應該增加醫療衛生工作的全民意識，提高對醫療風險的認同感，引導民眾對醫療行業的理性認識，矯正民眾對于醫療衛生事業的過高期待。

（2）鼓勵理性看待醫療行業，促進醫患和諧

防御性醫療牽涉到醫療事業的發展，不僅是行業內部問題，更是全社會需要進行積極努力的問題。筆者認為應該通過各種手段藉由各種可能的渠道，盡可能向民眾展現醫療行業現況，尋求社會對醫療行業的客觀認識與寬容態度。我國的醫療行業中，人才與醫療資源都相對有限，醫務人員的工作壓力與心理壓力成為行業內部不可忽視的問題，而作為患者不斷增長的醫療保健需求與當前醫療環境發生沖突，不可避免會滋生醫生與患者的誤解與偏見。所以，應發揮政府機構宏觀的帶動作用，發揮紐帶作用，運用多種方法引導社會對醫療行業的正確認識，引導民眾承認醫療技術的不斷發展性，認識醫療過程的固有風險性，理解醫療效果的不可確定性，了解醫務人員的能力有限性。在發生醫療糾紛時，改變一貫的維穩圖省事的作風，公正客觀地進行外部協調，批評“弱勢患者群體天然正確性”的偏激觀點，平等對待醫患雙方。在社會輿論方面，應引導傳媒進行負責任的正面宣傳與報道，防止對醫療行業不符合事實的丑化，防止對醫患關系惡化程度的夸張與鼓吹，避免加深醫療行業的消極情緒，避免公眾群體對醫療界人士的仇視。

2、行政宏觀謀指導，醫院管理促規范

（1）強化行政管控

醫療行業對于醫療風險的懼怕導致防御型醫療成為隱形的醫療行規大行其道，針對于此，衛生行政部門對于防御型醫療，應該改變現有的消極的管理手段，實施科學的管理，制定統一的防御性醫療行為規范與醫療服務標準。首先，強調首診負責制，避免醫生隨意轉診病人，出臺單病種治療費用的控制標準，控制醫生的大檢查大治療，建立完善各種疾病的診療指南，特別是加強臨床路徑管理，醫療服務質量控制評估的指標和管理體系，規范醫療行為，降低成本，提高質量。其次，醫療衛生行政部門應該建立醫療風險管理機制，為醫務人員解除后顧之憂。為了應對近幾年越發廣泛的防御性醫療行為，衛生行政部門設立專門的醫療風險管理部門或專職的醫療風險管理人員。

（2）細化醫院管理

醫療機構應該積極面對防御型醫療，從內部引導防御性醫療的規范，提升管理水平，優化醫院管理，開展院內培訓，提高醫務人員的人文素質、專業水平，引導醫務人員的服務理念，及時更新法律意識。1）提升法律認知度，更新法律意識。醫務人員應該意識到，防御性醫療行為是建立在實施多余的診療程序中，可能會導致患者不必要的傷害而引發侵權。所以，醫療機構應該開展法律法規的培訓教育，提高醫務人員的法律意識，確保醫生在進行治療時既能正確履行醫方責任，又能合理恰當的維護自己的權利。2）完善自身管理，提高服務質量。首先，醫院需要認識到醫療機構存在的使命是通過醫療診療服務治病救人，而非為了避免可能存在的糾紛而讓固步自封，止步不前。醫療機構應該鼓勵醫務人員不斷提升自身技能和素質，以實力作為武裝，在保證醫療質量與安全的前提下，做好風險預估與可行性分析，適時開展科技創新促進醫療服務的進步。其次，醫院作為獨立的經濟實體被推向市場自負盈虧，醫務人員采取防御性醫療行為規避風險的同時，也會考慮可能的經濟利益。醫療機構應適時地加強醫院管理，制定嚴格的臨床規范，加強醫院內部的責任督導與責任承擔機制。

3、繼續完善立法，尋求法律震懾

（1）修改和完善診療規范

我國現有的診療規范缺乏權威認證與法律授權，過錯認定“違反診療規范”不夠嚴肅，無法成為判斷防御性醫療侵權的標準。故筆者建議在現有的《臨床診療指南》（各分冊）以及《臨床技術操作規范》基礎上，由授權部門對上述診療規范進行全面的修改、增補，并由有權部門做出決定、通知，在全國范圍內推行，賦予其足夠的權威性，不僅能為專業診療活動提供指引，更能依照《侵權責任法》的規定成為防御性醫療造成侵權的過錯的權威認定標準，藉由此方式對診療過程中不必要的醫療行為造成的侵權進行強力認定，以此達到規制防御性醫療行為的目的。

（2）發揮案例指導功能

由于侵權責任法對醫療損害責任的條文規定較為籠統，在認定防御性醫療行為是否侵害患者權利時有較大困難，所以筆者建議應當通過最高人民法院將某些比較典型的防御性醫療訴訟案件通過案例指導的形式公布出來，一方面包含對損害與過錯的具體內涵進行較為詳細的討論，為法官在處理相應案件時提供參考藍本，一方面通過典型案例的公布為醫療工作者防御性醫療提供震懾，作為醫療機構開展法律法規培訓的權威材料。

（3）完善法律法規體系

目前，我國與醫療服務相關的法律法規比較零散，尚未在立法層面構成系統。雖然《侵權責任法》頒布之后，《條例》的適用場合已經縮小，但是我國并沒有明確廢除作為行政法規的《條例》，而行政法規及時有效的特點導致《條例》仍然被廣泛認同，容易導致在法律適用方面的混亂。作為前沿科學的醫學科學日益發展精進，醫療技術越發深入多樣，患者群體的權利呼聲越發強烈，醫患沖突急劇增加，在這樣的背景之下，醫學法律建設急需與國家法制總體建設相協調。鑒于此，我國立法機關應該適應時代需求，盡快制定一部專門的涵蓋整個醫療過程的《醫事法》，以法律形式確認醫患之間的權利義務，減少消極型防御性醫療行為。

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【作者簡介】

何秋蔓（1991—），女，四川省涼山市人，四川大學法學院2014級碩士研究生，主要研究方向：民商法。