律師在非訴訟案件代理中如何發揮作用

【摘要】在依法治國，法治建設日益重要的今天，律師這一行業越來越受到民眾的關注，視其為私法自治的標兵，維護權益的保護傘。但是往往有時容易陷入一個誤區，就是找律師就是打官司了，為了在法院執行時爭取到合法的利益，似乎把律師當成了進行訴訟的機器，誠然，訴訟確實是法治社會中重要途徑，但卻不是唯一途徑，理性考慮訴訟成本之后，非訴訟的糾紛解決方式更是一種有效地救濟方式，如果有律師參與其中，當事人的合法利益會得到最大限度的保障。

【關鍵詞】律師；非訴訟案件代理

在依法治國，法治建設日益重要的今天，律師這一行業越來越受到民眾的關注，視其為私法自治的標兵，維護權益的保護傘。但是往往有時容易陷入一個誤區，就是找律師就是打官司了，為了在法院執行時爭取到合法的利益，似乎把律師當成了進行訴訟的機器，誠然，訴訟確實是法治社會中重要途徑，但卻不是唯一途徑，理性考慮訴訟成本之后，非訴訟的糾紛解決方式更是一種有效地救濟方式，如果有律師參與其中，當事人的合法利益會得到最大限度的保障。

一、非訴訟糾紛解決方式的概念及其特征

非訴訟糾紛解決方式又稱ADR，即Alternative Dispute Resolution的縮寫。非訴訟代理是指律師（或其他代理人）接受當事人的委托，擔任代理人，辦理非訴訟法律事務。非訴訟法律事務是指已經形成權益爭議或糾紛，但不到法院訴訟，而是在當事人之間，通過調解、仲裁或其他訴訟外方式解決的法律事務，以及不存在爭議和糾紛而為了確立某種法律關系或實現某種民事權利在訴訟之外而為的法律行為。非訴訟律師事務，是指律師接受公民、法人或者其他組織的委托，在其職權范圍內為當事人處理不與法院、仲裁委員會發生關聯的律師事務。

當代國際比較法學家將ADR的共同性特征概括為以下幾個基本要素：第一，程序上的非正式性（簡易性和靈活性）。第二，在糾紛解決基準上的非法律化。即無需嚴格適用實體法規定，在法律規定的基本原則框架內，可以有較大的靈活運用和交易的空間。第三，從糾紛解決主體角度，ADR具有非職業化特征，可以使糾紛解決脫離職業法律家的壟斷。第四，形式的民間化或多樣化，其中民間性ADR占據了絕大多數。第五，從糾紛解決者與當事人之間的關系看，包括仲裁在內的ADR的構造是水平式（horizontal）的或平等的。中立第三人并不是行使司法職權的裁判者（法官），當事人的處分權和合意較之訴訟具有更重要的決定意義，因而被稱之為更徹底的新當事人主義。第六，糾紛解決過程和結果的互利性和平和性（非對抗性）。在這個意義上，我國的人民調解及其他非訴訟糾紛解決方式，都符合這些基本特征，可以被涵蓋在ADR的范疇之內，盡管它們都保持著各自的特殊性。

二、律師代理非訴訟法律事務的職權范圍及參與的必要性

在非訴訟法律事務中，除小部分如律師見證、律師居間調解和出具法律意見書外，大部分都具有代理的性質，屬于非訴訟代理的范疇。非訴訟代理具有代理的一般特點。律師（其他代理人）的代理權基于被代理人的授權委托，代理律師（其他代理人）在委托人的授權范圍內以委托人的名義進行法律行為。此行為與委托人自己的行為有同等的法律效力，所產生的法律后果由委托人承擔。律師（其他代理人）的代理依據律師與當事人簽署的委托合同而成立。律師（其他代理人）根據委托合同及委托授權書規定的權限為當事人辦理法律事務，維護當事人的合法權益。

非訴訟代理一般包括受當事人的委托擔任代理人參與調解、仲裁活動，代辦公證（法律規定不能代理的除外）以及其他登記手續等，還包括申訴代理、專利代理、受權聲明、受權申明等。

律師可以運用其專業的知識和豐富的糾紛解決經驗，幫助當事人充分了解案情，掌握ADR的具體特點以及具體適用程序，為當事人預見通過ADR所能獲得的大致收益，幫助當事人做出理性選擇。律師可以幫助當事人將非訴訟糾紛解決方式正當而高效地行使，努力加速談判進程，實現程序利益的最大化，更為重要的是，律師可以幫助當事人努力達成糾紛解決的合意和協議，使糾紛徹底得以解決而避免進入訴訟程序，同時律師的專業知識、經驗和審慎的品格將有助于避免談判中途流產，加速談判進程，對能否達成協議快速作出反應，有效提升非訴訟糾紛解決方式的效率性。具體事例（一）、在2007年金某與甘南州建筑火電工程有限公司第一分公司項目負責人張某某簽訂了野林關大酒店迎賓樓電路、電器工程分項承包施工協議后金某組織人員進行施工。后因實際變更與張某某發生了爭議多次協商未果金某一直在省、州、縣的信訪部門上訪并以書面形式多次向中央有關部門提出申訴都沒有處理。在2015年1月26日由縣上的信訪局牽頭其它三個部門協調并委托律師參與非訴訟調解活動，經過兩天時間通過對雙方當事人做耐心細致的調解工作本著消除誤解、互諒互讓的原則，使當事人金某息訟解紛、息訟罷訪的前提下精誠所至，金石為開最終雙方當事人自愿達成民事調解協議后由律師當場起草了民事調解書，雙方在協議書上簽字按手印后張某某當場同意并支付了拖欠金某的工程款15萬元。這一延續七年的上訪案件終于得到圓滿化解。（唐某某，漢族，生于1941年2月15日，系臨潭縣洮濱鄉新堡村農民，與丈夫共生育有1子3女共4個孩子（其中1女陳某某，已于50年前送養他人），唐某某夫婦辛苦一生將孩子們撫養成人。自唐鳳娥夫婦年老體衰喪失勞動能力以后陳某（男，漢族，現年56歲，系臨潭縣洮濱鄉新堡村農民）對父母不管不問，從不向唐鳳娥夫婦盡贍養義務，兩位老人只好靠自己幾間小鋪面出賣小商品勉強度日。2011年老伴去世之后，唐某某孤苦無依，日子越發難度，主要靠生活中同村的已送養他人的女兒陳某某接濟度日。唐鳳娥在無依無靠生活無著的時候，曾想過通過法律程序來處理自己贍養的問題，但想到上法庭就要和兒子陳某在法庭上見，一來怕與兒子撕破臉皮以后不好相處，二來又覺得將兒子告上法院不忍心，所以一直沒有這樣做。不料，2014年9月，兒子陳某的長子（即唐鳳娥的長孫）不顧倫理，不顧法律、不顧道義，因瑣事故意尋釁謾罵毆打唐某某、砸破唐某某居住的房屋門及窗子。對于陳某長子的所做所為，唐某某無法接受，在陳某某的陪同下，哭訴解決自己的贍養問題，請求法律援助本所律師接受了唐某某的申請，及時為唐某某贍養糾紛一案提供法律援助，確定了先進行贍養糾紛非訴訟調解代理，調解不成進而再進行贍養糾紛的訴訟代理的法律援助方式。

2014年10月17日，律師前往唐某某與其子陳某居住的臨潭縣洮濱鄉新堡村進行調查、調解，但因當事人陳某外出不在家無法進行調解。2014年10月21日，律師會同臨潭縣店子派出所干警、新堡村支書、文書，再次前往臨潭縣洮濱鄉新堡村，在臨潭縣洮濱鄉新堡村村委會為該起贍養糾紛進行非訴訟調解。兩位律師通過動之以情，曉之以理的講法律、說道理、擺事實的方法，對雙方當事人進行了詢問與法律宣傳、教育使當事人母子面對面敞開心扉說心里話，在母子兩人的交談中，因積怨頗深唐某某提出與陳某斷絕母子關系等語言非常絕情，50多歲的陳某聽后百感交集淚流滿面，律師又對唐鳳娥進行了法律上的解釋與勸解，經過律師不辭辛苦、耐心細致的調解，在反復做雙方工作的情況下，促使雙方達成了贍養協議：

1、因唐某某不愿與陳某一起共同生活，陳某自愿每月給付母親唐某某贍養費400元，讓唐某某自己選擇與誰一起生活，當即支付了2014年10-12月的贍養費1200元；

2、陳某自愿給付唐某某沙場征地補償費5000元，因自家修建房屋資金緊張，分別于2015年3月15日、2015年8月15日分兩次付清；

3、2015年起，每月400元贍養費的支付按季節給清，于季末通過村干部支付。雖然唐某某老人口頭上對兒子還心存怨懟，但還是接受了陳某支付的贍養費。目前我國人口正處于老齡化階段，老年人的贍養問題自然成為一個比較突出的社會問題?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā芬幎ǎ骸百狆B人應當履行對老年人經濟上供養、生活上照料和精神上慰藉的義務，照顧老年人的特殊需要?！比欢F實中，老年人的養老狀態不容樂觀，特別是在農村地區，贍養糾紛不斷，相當多的老人得不到子女的贍養，他們在精神上受到打擊，物質上處于困境。本案當事人陳英本人，也是三代同堂的家庭，上有老下有小，生活負擔非常沉重，經濟狀況拮據是產生不盡贍養義務的原因之一。加之不懂法，法律意識淡薄，簡單地認為不贍養老人只是受些別人的譴責而已，殊不知虐待、遺棄老人情節嚴重的行為是觸犯刑律的，要受到法律制裁的。所以，加強法制宣傳在農村顯得格外重要，通過非訴訟調解手段處理這類糾紛，既顧及了當事人的親情，又使糾紛及時得到化解，還節約了訴訟成本，有利于促進家庭和睦和團結。

三、律師如何參與非訴訟糾紛解決方式

1、作為糾紛當事人的代理人——維護當事人最大利益

律師作為代理人的身份代理當事人參與仲裁、調解等ADR，當事人習慣于借助律師的作用，律師在ADR中的態度和作用往往與糾紛解決成敗攸關。在需要運用第三方或專門技能的場合，當事人往往很難把握，而當事人之所以排除訴訟而選擇ADR的方式來解決糾紛，就是不想承擔訴訟帶來的人力、物力、財力的耗費，更不想因為訴訟而浪費自己太多的時間，最后獲得的收益與付出的成本又相差甚遠。ADR本就是一個迅速解決糾紛的機制，有律師的參與，當事人完全能夠用心從事自己的主要業務，把糾紛的解決交給自己的代理律師，相信律師能夠為自己爭取最大的利益。律師運用自身的法律技能，有可能為當事人爭取最佳的解決辦法，為當事人的協商談判提供一個平臺，在全面綜合考慮的情況下為當事者提出建議，維護其最大利益。律師代理糾紛，能使ADR的功能得到更加有效的發揮。

2、作為糾紛的裁判者

律師作為糾紛裁判者主要表現為律師擔任仲裁員。根據《仲裁法》的有關規定，仲裁委員會可以聘任從事律師工作滿八年的人員擔任仲裁員。在仲裁中，仲裁員的身份類似于法院的法官，其職責是依據事實和法律以及公平合理的原則來審理案件，分清是非，并對爭議事項作出裁決。所以仲裁員應當是獨立的和公正的，不代表任何一方的利益，也不從任何一方收受報酬。仲裁員審理案件的報酬由仲裁機構支付。作為社會專職的法律服務提供者，廣大律師在仲裁活動中所起的作用是非常顯著的。

3、作為糾紛的主持者

在ADR中，糾紛主持者（律師調解員）與雙方當事人之間處于平行的地位，主持者在充分尊重當事人的意思自治的前提下解決糾紛，而律師有著較強的與當事人溝通的能力，能充分聽取當事人的意見，律師應該站在客觀的立場，對糾紛發生的事實及當事人雙方的爭執進行分析、評價、考慮各方面的因素，于情、于理、于法進行綜合評估，從而提出靈活而富有創見的解決方案供當事人選擇，讓雙方當事者都能在ADR中得到意見一致的糾紛解決方法。律師作為一個中立主持者的地位，應同法官一樣不偏向于任何一方，綜合平衡各方的利益，提出符合糾紛實際情況的解決方案。

四、對非訴訟法律事務代理律師的要求

與任何一個行業對人才的要求一樣，一個好的非訴訟律師，也需要德才兼備。

1、德的有關內涵

（1）誠實守信，對當事人高度負責的態度。做一個好的律師，首先必須誠實守信。所謂誠實是指對當事人委托的事項能做什么，不能做什么，能做到什么程度，什么時間能做完一定要給當事人講清楚。一個業務，對律師來講可能意味著幾百塊或者幾塊錢的收入，但對于客戶可能就要影響到幾十萬甚至上百萬的收入，因此一定要慎重對待。所謂守信是指對當事人的承諾一定要兌現，絕不能失信。

（2）團結協作，相互配合的意識。傳統的訴訟業務由于流程明確，一般一名律師即可辦理。但每一項非訴訟法律服務都有自己的特點，涉及到的法律知識和其他知識很多，一個律師是很難獨立辦理的，需要律師的協作和配合。因此，做好非訴訟法律業務，一定要有合作精神。

（3）實事求是的辦事原則。一是指對當事人委托的事項要按自己的能力決定是否接受委托，二是在處理當事人委托的事項時，一定要按照客觀事實和法律規定完成法律業務。

（4）較好的合作能力和人際關系處理能力。非訴訟業務涉及到與多種客戶打交道，對一個客戶也往往涉及到客戶各個層面的人打交道。因此，沒有良好的人際關系處理能力，將大大影響律師業務的開展。

（5）保守當事人的秘密。這是律師的基本職業道德之一，因為非訴訟可能接觸到當事人的秘密更多，因此，更要注意保守當事人的秘密。

2、才的有關內涵

（1）宏觀和綜合處理問題的能力。與傳統訴訟以外完全以法律角度考慮問題不同，非訴訟法律服務更多的時候要注重從商業的角度考慮問題。國際路偉律師事務所的呂立山先生講過：律師就像一名管道工?？蛻襞c另一個客戶之間的交易就像一根水管。律師的作用就是要將這根水管中的漏洞堵住，保證這根水管的水能順利地從一個客戶流向另一個客戶。因此，做好非訴訟法律服務，一定要從當事人商業目標的角度出發，為其商業目標的實現鋪平道路。

（2）豐富的知識、良好的學習能力。非訴訟法律服務涉及到的知識很多，除了要求律師精通法律知識外，一般還要擁有其他學科的專業知識。最基礎的律師在非訴訟案件代理中如何發揮作用。對于法治建設日益重要的今天，律師這一行業越來越受到民眾的關注，視其為私法自治的標兵，維護權益的保護傘。但是往往有時容易陷入一個誤區，就是找律師就是打官司了，為了在法院執行時爭取到合法的利益，似乎把律師當成了進行訴訟的機器，誠然，訴訟確實是法治社會中重要途徑，但卻不是唯一途徑，理性考慮訴訟成本之后，非訴訟的糾紛解決方式更是一種有效地救濟方式，如果有律師參與其中，當事人的合法利益會得到最大限度的保障。

（3）較強的口頭和文字表達能力，一定的寫作水平。訴訟的法律文書要短，要簡單明了，但非訴訟法律文書一定要長，要詳細。因此，律師一定要注意提高自己的寫作水平。要通過大量的寫作來提高自己的文字表達能力。

（4）熟練使用電腦等現代工具。二十一世紀是信息化的世紀，不懂電腦將寸步難行。做律師也一樣，很多的法律、信息可以從網上及時便利地獲得。非訴訟糾紛解決方式為糾紛的解決提供了多種途徑，因其靈活、簡便、高效、解決糾紛的徹底性符合經濟社會的發展需求。由律師參與訴訟，可以避免非法律專業人士參與ADR造成的恣意或獨斷，因糾紛處理不當而導致的請求確認結果無效或異議的訴訟。就社會而言，律師的參與可以使糾紛的解決在法律的基本精神與框架內進行，符合了法治社會的要求。律師這一行業也將在非訴訟法律事務的解決中承擔越來越重要的作用。

【作者簡介】

丁克仁，甘肅臨潭人，臨潭縣司法局律師，中級職稱。