論編造、故意傳播虛假信息罪的刑法規制

曹良德

摘 要： 《刑法修正案（九）》首次將編造、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情的行為規定為犯罪，這是維護社會公共秩序的必要之舉。認定是否構成編造、故意傳播虛假信息罪，需要理清虛假信息、編造、故意傳播的內涵，及其與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和“起哄鬧事型”尋釁滋事罪的區分。

關鍵詞：虛假信息；編造；故意傳播；虛假恐怖信息

《刑法修正案（九）》第三十二條將編造并傳播虛假險情、疫情、災情、警情和故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情警情的行為規定為犯罪，這一修改是從近年來出現的實際問題出發，維護社會公共秩序的必要之舉，但許多問題需要進一步厘清，如“虛假險情、疫情、災情、警情”、“編造”、“傳播”該如何認定，該行為罪與非罪的界限為何，與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、“起哄鬧事型”尋釁滋事罪如何區分等等，本文將對這些問題進行探討。

一、虛假信息的認定

我國現有的規制編造、傳播虛假信息犯罪的罪名體系由1997年《刑法》、2001 年《刑法修正案（三）》和2013 年“兩高”《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡誹謗解釋》）組成。1997年《刑法》中的虛假信息犯罪主要適用傳統空間，而《網絡誹謗解釋》則是專門為網絡空間量身打造的。后者的出現，恰恰證明了編造、傳播虛假信息犯罪在信息化時代的滯后。《刑法修正案（九）》的立法重頭戲之一，就是對網絡刑法規則的完善，其中也涉及編造、傳播虛假信息犯罪的立法問題。強化對侵害秩序型犯罪的打擊力度是刑法修正案的一個重點，方式就是擴充“虛假信息”的范圍。本條規定的主要特色之處在于兩個方面。

（一）擴展了刑法規制虛假信息的范圍。在虛假恐怖信息的基礎上，將編造和故意傳播虛假的“險情、疫情、警情、災情”等四類虛假信息的行為納入到刑法的打擊半徑中，一定程度上彌補了現有罪名體系中“虛假信息”范圍過于狹窄的不足，這也意味著，刑法從過去的關注行為對象，轉向為更加關注行為內容。

（二）《刑法修正案（九）》不但關注網絡空間中的編造、傳播虛假信息的行為，也關注傳統媒體的編造、傳播虛假信息的行為，實現了網上、網下的一體保護。信息時代的虛假信息傳遞路徑多種多樣，包括：網上發起、網上傳播模式；網上發起、網下傳播模式；網下發起、網下傳播模式；網下發起、網上傳播模式。在現實空間，受制于信息制造和傳播的預先審查機制，依靠傳統媒體實施虛假信息犯罪的情況只是偶發性的出現，這反過來又壓制了傳統媒體實施虛假信息犯罪的社會危害性。但是，在網絡時代，傳統媒體多了網絡傳播這一新的傳播渠道，加之傳統媒體也在進行網絡化的改造，這就使傳統媒體實施的虛假信息犯罪的危害性在信息化時代具有了被無限放大的可能性。針對信息時代的虛假信息犯罪，不但要關注網絡媒體，也要關注傳統媒體。《刑法修正案（九）》實現虛假信息犯罪的網上、網下一體保護，無疑是值得肯定的。

編造、故意傳播虛假信息犯罪所規定的虛假信息為虛假的險情、疫情、災情、警情。所謂險情，是指危險情況或境地，如房屋倒塌、施工塌方、交通事故等；所謂疫情，是流行性傳染病的發生或蔓延情況，如H1N1流感、SARS、艾滋病、甲肝、肺結核等；所謂災情，是指自然災害的發生及其造成的影響、損失等情況，如火災、水災、凍災等；所謂警情，是指社會發生治安、犯罪等事件后，必須由公安部門出警來維護社會穩定的情況，既包括治安案件，也包括刑事案件。并非所有的虛假信息都能成為本罪的對象，險情、疫情、災情、警情以外的其他虛假信息不能成為本罪的對象。

二、編造、傳播的認定

編造，是指虛構、捏造，既包括“無中生有”的完全憑空捏造，也包括對真實信息的部分修改、加工和歪曲；傳播，是指散布、擴散，也就是向不特定或者多數人傳達虛假險情、疫情、災情、警情的行為。現實中存在只在QQ聊天群、微信朋友圈里發送自己編造的虛假險情、疫情、災情、警情的行為，對于這種行為，雖然信息的直接受眾只是小范圍內的特定人，但是行為人應當預見到虛假信息有被分享和轉發的可能性，放任這種情形的發生，造成社會秩序嚴重擾亂的，應當認定為本罪。從客觀方面看，編造、傳播虛假險情、疫情、災情、警情的行為只有造成嚴重擾亂社會秩序或者更嚴重后果的，才應被認定為犯罪。從主觀方面看，編造、傳播虛假險情、疫情、災情、警情的行為必須出于故意，即明知編造并傳播的信息會引起危害社會的后果，或者明知是虛假險情、疫情、災情、警情，傳播它會產生危害社會的后果，并且對此后果的發生是持希望或者放任的態度。如果行為人以為是真實的險情、疫情、災情、警情而傳播的，則不具有主觀故意，不應成立犯罪。有學者認為編造不僅包括捏造和歪曲，還應包括向特定機關或者單位告知的行為，理由是如果不告知特定單位和機關，編造是不會產生社會危害性的。結合本罪的規定，這種觀點值得商榷。其一，從文義上看，編造并不能包含告知的含義，而傳播則可以包含，傳播對象的不特定性也表明其可以將公安機關包括在內，而且本罪的社會危害性主要表現在對社會大眾造成恐慌和混亂。其二，從規定來看，《刑法修正案（九）》對本罪的表述由“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播”和“或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或其他媒體上傳播”兩部分組成，由此可知單純編造虛假險情、疫情、災情、警情的行為不構成本罪。

三、與一般違法行為的界限區分

除《刑法修正案（九）》之外，我國現行法律體系對編造、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情行為的規定還見于《治安管理處罰法》第二十五條和《消防法》第六十二條，與之相關的還有《網絡誹謗解釋》第五條第二款，該條款將在信息網絡上編造、故意散布虛假信息的行為納入了對尋釁滋事罪的認定中。對于編造、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情的行為，要正確適用法律規范，必先做好罪與非罪的區分。毫無疑問，嚴重的社會危害性是編造、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情犯罪與《治安管理處罰法》和《消防法》規定的一般違法行為的本質區別。嚴重的社會危害性是犯罪最基本的特征，如果一個行為沒有社會危害性，或者雖然有一定程度的社會危害性，但是情節顯著輕微危害不大，法律就不會將其識別為犯罪并科處刑罰。因此，《刑法修正案（九）》第三十二條規定本行為“嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；“造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”。如何理解和認識這里的“嚴重擾亂社會秩序”和“造成嚴重后果”呢？這涉及到本罪屬性的問題。有觀點將“嚴重擾亂社會秩序”解釋為危險犯立法，而將“造成嚴重后果”一檔解釋為危險犯的結果加重犯；還有觀點認為這種表述表明該罪是結果犯，即行為只有達到了嚴重擾亂社會秩序的程度，才能認定為犯罪。①筆者贊同后一種觀點，本罪應當造成“嚴重擾亂社會秩序”的實害，而“造成嚴重后果”則應是結果加重的規定。對于“嚴重擾亂社會秩序”，《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》和《網絡誹謗解釋》有較為詳細的規定。具體到本罪，應從兩個方面進行考慮：一是看面，即虛假險情、疫情、災情、警情的受眾范圍、波及面，這點可以從虛假險情、疫情、災情、警情的轉發量、點擊量、瀏覽量等方面反映出來；二是看度，即由于編造和故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情而造成的危害結果的嚴重程度，這點可以結合財產損失、人員傷亡、延誤時間等方面考慮。此外，在認定時既要看到對社會公共場所秩序的擾亂，也應將對公安機關正常工作秩序的擾亂考慮在內。

四、本罪與相關犯罪的界限區分

（一）本罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的區分

一是從編造、故意傳播的信息所涉內容進行界分。恐怖信息指的是能夠使公眾產生心理恐懼、造成社會恐慌的信息，主要包括爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等在破壞程度和恐怖程度等方面具有相當性的恐怖信息。②廣義上而言，恐怖信息與警情有所交叉，故編造、故意傳播虛假信息罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪在客觀行為上存在交叉。在現實生活中，諸如劫持民航客機，在車站、地鐵放置炸彈，在公共場所投放生化毒物、放射性物質等信息既是恐怖信息，也是警情，從涵蓋的范圍上講，警情包括恐怖信息，恐怖信息是警情的一個真子集。將編造、故意傳播虛假警情行為增設為犯罪后，該罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪應當是法條競合的關系，在適用時應當按照特別條款（編造、故意傳播虛假恐怖信息罪）優于一般條款（編造、傳播虛假信息罪）的原則定罪處罰。如果被編造、故意傳播的虛假警情屬于恐怖信息，就按照編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰；如果虛構的警情是強奸、拐賣婦女兒童、銷售偽劣商品等恐怖信息之外的信息，就按照本罪處罰。

二是從編造、傳播的信息所可能引發的后果進行界分。無論編造、故意傳播恐怖信息，還是編造、傳播虛假的險情、疫情、災情、警情，都不會實際危害公安安全，主要是擾亂社會秩序，就此而言，兩種信息具有類似之處，這也是兩類犯罪規定在同一法條的原因所在。但是，如果細加區分的話，兩種信息可能引發的后果還是略有不同：虛假恐怖信息主要引發群眾對公共安全方面的恐慌，擔心爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖發生會危及不特定多少人的生命、健康、財產安全；而虛假信息主要引發群眾在社會秩序方面的恐慌，擔心險情、疫情、災情、警情會危及社會秩序。

（二）本罪與“起哄鬧事型”尋釁滋事罪的區分

尋釁滋事罪與本罪的犯罪客體都是社會公共秩序，在結構上應同屬刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節“擾亂社會公共秩序罪”。刑法第二百九十三條規定了尋釁滋事罪的四種行為類型，據此可將該罪分為“隨意毆打型”、“追攔辱嚇型”、“拿要毀占型”和“起哄鬧事型”四種。根據《刑法修正案（九）》和《網絡誹謗解釋》的表述，本罪和“起哄鬧事型”尋釁滋事罪在客觀方面存在一定的交叉：編造、傳播的信息都是虛假的，傳播的途徑都包括信息網絡，都對結果有要求。但比較《刑法修正案（九）》和《網絡誹謗解釋》的規定，二者還是存在不同之處的，主要集中在客觀方面：一是“起哄鬧事型”尋釁滋事罪利用的對象是廣泛意義上的虛假信息，而本罪利用的對象是虛假險情、疫情、災情、警情，屬于特定范圍內的信息，前者包含后者：二是本罪的客觀方面是編造、傳播，而“起哄鬧事型”尋釁滋事罪不僅包括編造、傳播，還包括組織、指使；三是“起哄鬧事型”尋釁滋事罪的手段是“編造、傳播﹢起哄鬧事”的組合。正如有學者指出的，“起哄鬧事”應當是具有煽動性的行為，即勸誘和號召群眾去實施某種行為，③本罪則只是對虛假險情、疫情、災情、警情的捏造和擴散。經過加工、捏造的虛假險情、疫情、災情、警情會使群眾基于人的普遍情感和一般價值判斷產生憤怒、恐懼等較為一致的強烈情感，但這種情感爆發的導火索是虛假的信息而非煽動性的話語。煽動、組織、指使他人在網絡上散布虛假險情、疫情、災情、警情起哄鬧事的社會危害性顯然大于單純的編造、傳播，尋釁滋事罪的法定刑也要高于《刑法修正案（九）》第三十二條設置的刑罰，因此如果在編造、傳播虛假險情、疫情、災情、警情之外還有煽動、組織、指使行為的，應當認定為尋釁滋事罪。

注釋：

① 馬克昌.百罪通論（下卷）[M].北京：北京大學出版社，2014：933-934.

② 李文燕，楊忠民.刑法學[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：484.

③ 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2012：937.

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[3]馬克昌.百罪通論（下卷）[M].北京：北京大學出版社，2014.

[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2012.

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[7]李懷勝. 編造、傳播虛假信息犯罪的罪名體系調整思路[J].重慶郵電大學學報（社會科學版）， 2015（11）.

（作者單位：四川省江油市人民檢察院，四川 江油 621700）