商標法中的“不良影響條款”研究

摘 要：《商標法》第十條第一款第（八）項“有害社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用”的司法適用有賴于對其內涵的科學解讀。從歷史脈絡及主觀目的論解釋的角度，“具有其它不良影響”是商標禁止注冊的絕對事由應屬于《商標法》第十條第一款第（八）項的兜底條款。從法的倫理性原則的角度觀察，當商標及其構成可能對我國社會公共利益及公序良俗產生消極、負面影響，但又不屬于有害社會主義道德風尚的范疇時，該標記可歸入“具有其它不良影響”予以調整。根據現有的司法判決及理論學說對“具有不良影響”進行類型化研究，歸納其典型情形，對該條款的司法適用將大有裨益。“不良影響”應當從標識的一般含義上進行理解，并結合商標所使用的商品進行判斷。同時，應從公眾的角度，結合市場背景和時代觀念進行適用。

關 鍵 詞：其他不良影響；兜底條款；公序良俗；類型化

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）06-0114-11

收稿日期：2016-05-10

作者簡介：章凱業（1990—），男，廣東潮州人，中央財經大學法學院碩士研究生，研究方向為知識產權法。

一、問題提出

隨著近年來一系列商標確權行政糾紛被人們所熱議，關于阻卻商標使用和注冊的《商標法》第十條第一款第（八）項，即“不良影響條款”在司法適用中的紊亂問題也越來越引起官方和學界的關注。首先，在“微信”商標案一、二審判決中，北京市知識產權法院一審認為，異議商標是否具有“其他不良影響”，應當考慮個案的申請主體被異議商標的注冊和使用所可能產生的客觀社會效果，從而認定原告創博亞太的注冊和使用行為將對公共利益產生消極負面的影響，進而駁回原告的注冊申請。[1]而北京市高級人民法院二審卻推翻了一審法院的上述論斷，認為商標注冊申請行為不是判斷“不良影響條款”的考量因素，且認定是否具有“不良影響”沒有個案的例外，只要認定屬于“不良影響”，則任何主體均不得使用該商標。[2]因此北京高院認為，原告創博亞太申請的“微信”商標不構成“不良影響”。其次，在“微信”商標案中北京高院還認為，一旦認定異議商標具有“不良影響”，則意味著該標識在所有商品和服務類別中均不得適用和注冊。換言之，“不良影響”的判斷是不考慮商標擬使用的商品和服務類別的。這又與北京高院自己作出的另一組案件“亞平及圖”商標案中的觀點相左。在該案中，北京高院認為，判斷“亞平及圖”商標的注冊使用是否會對我國社會產生消極、負面的影響，應當結合該異議商標核定使用的商品即第28類乒乓球拍而進行判斷。[3]此外，北京高院還在“微信”商標案中表明立場，即對于某一標志是否具有“其他不良影響”，在認定時必須持相當慎重的態度，反對對“不良影響條款”進行擴大解釋。但在“中國勁酒商標案”系列案件中，最高人民法院的觀點則認為，“不良影響條款”可以用來調整與《商標法》第十條第一款第一項相類似又無法為其所規范的情形，這似乎表明了最高院對“不良影響條款”持擴大適用的立場。[4]

由上述幾組案件中可以看出，法院司法實踐中關于“不良影響條款”的適用至少在以下幾個方面存在尺度不一、標準不明的問題：其一，“不良影響條款”規范的情形究竟是什么，是所有與《商標法》第十條第一款相類似的情況，抑或應當將其限制在第十條第一款第（八）項之中；其二，“不良影響”的判斷是否僅考慮商標標識本身，抑或考慮到其使用行為；其三，“不良影響”是否應當根據普世性的原則進行判斷，抑或應當結合擬使用的商品和服務類別進行個案裁量；其四，“不良影響”的判斷除了公共利益的需求外，能否回應私人權益的保護訴求。針對以上司法適用中所出現的問題，不少學者亦發出呼聲。孔祥俊認為，關于“不良影響條款”不應當作擴大解釋，而應將其適用范圍限制在第十條第一款第八項之內。[5][6]當然，也有反對意見。①有學者呼吁，“不良影響”僅應當考慮標識的“個體性”，[7]并不涉及使用行為，同時，“不良影響”的效力應當涵蓋任何使用主體，且不得用于保護私利。[8][9]有的學者則認為，標識本身雖然不具不良影響，甚至具有正面影響，但如使用產生不良影響，也不應當獲得注冊。[10]

“不良影響條款”不僅在司法實踐中存在尺度不一、標準不明的問題，理論界對其理解也存在較大爭議。筆者認為，之所以存在此諸多混沌，原因在于立法技術上對《商標法》第十條第一款第八項進行簡單定義所導致的。此種簡單定義的方式將使法律條文的司法適用獲得較大的彈性，雖然符合該條的立法目的（即作為阻卻商標使用和注冊的兜底條款），但相對地也造成了法律的不安定性。因此，筆者在肯定“不良影響條款”現有條文的立法技術的前提下，將通過法律解釋學、類型化思維等途徑，試圖對“不良影響條款”進行類型化梳理，構建“不良影響條款”在司法實踐中的適用規則，以克服上述不安定性的困局。

二、“具有其它不良影響”的內涵解讀

“法律未經解釋不得適用”的法諺已然成為當代法治國家法律實踐中的第一通則。拉倫茲認為，法律解釋的標的是“承載”意義的法律文字，法律解釋就是要探求這項意義，并決定該項法律規定的效力范圍。[11]關于法律解釋的方法，首先應當遵循法律文本的字義解釋先行，其次探求該法律文本表達方式的意義脈絡，然后結合立法意向、規范目標進行探析，并以合憲法性為最終檢驗標準。[12]單純從文意上看，《商標法》第十條第一款第八項后半段“具有其它不良影響”，無論從一般語言用法上抑或專門的法律語言中，均難以得出具有確切說服力和司法實用性的特定涵意。而“不良影響條款”作為阻卻商標注冊和使用的兜底條款（暫且不論是誰的兜底）其本身乃不完全法條，須與其他條文相結合才能構成一個完全的法條，進而成為阻卻商標注冊的規定。因此，從“不良影響條款”所在的第十條第一款第八項的上下文脈絡，乃至整個《商標法》中其它阻卻商標注冊的條文中探求“不良影響條款”的內涵及適用范圍，就具有舉足輕重的意義了。此外，《商標法》作為規范市場經濟環境下多種主體間圍繞商標而產生的各種權利義務關系的法律本身，也承載了許多相互沖突利益之間的平衡這一規范目的。因此，從《商標法》所欲平衡的利益以及規范目的本身進行思考，對于“不良影響條款”的解釋也必不可少。

（一）“不良影響條款”的意義脈絡解釋

首先，我國《商標法》第四條規定：“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊”。在注冊取得商標權的體制下，我國《商標法》賦予了國家商標總局及商標評審委員會在符合法定情形下拒絕商標注冊申請的權力。縱觀《商標法》全文，體現阻卻商標注冊的法定情形的條款主要有：第八條、第九條、第十條、第十一條、第十四條、第十五條、第十六條以及第三十至三十二條中的部分內容。根據目前商標法理論界的通說，阻卻商標注冊的法定事由可分為絕對事由與相對事由。絕對事由的目的在于維護社會公共利益與公共秩序，防止某件商標的注冊對正常的社會秩序、道德觀念產生消極、負面的影響。[13]由于絕對事由調整的利益較為重大，因此商標主管機關或任何主體均得據其提出異議，主張宣告某一商標無效，且不受時間限制；而相對事由涉及相關當事人間的私人利益，只有相關當事人或利害關系人提出異議或主張無效，且受法定爭議期間的限制。[14]根據最高人民法院相關司法解釋：“人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經另行規定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形”。[15]由此可以看出，“不良影響條款”及其所在的整個第十條，均屬于阻卻商標注冊的絕對事由，其規范的主要情形應當是有害于社會公共利益及公共秩序等公益，而不涉及私人利益爭端的裁決。

其次，將“不良影響條款”放在整個第十條第一款的框架內來看，第一款的前七項列舉了七個方面不能作為商標申請注冊的標志，前三個方面的標志是有關國家和政府間國際組織尊嚴的標志，第四個方面是有關官方標志、檢驗印記的，第五個方面是有關國際紅十字會和阿拉伯地區紅十字會使用的標志，第六個方面是帶有民族歧視性的標志，第七個方面是帶有欺騙性并且容易使公眾對商品特點或者產地產生誤認的標記。[16]除了上述七個方面，第十條第一款的第（八）項還規定了有害社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。因此，從“不良影響條款”所在的上下文脈絡的關系中，可以看出，第一款第（八）項所調整的行為其對社會公益影響的負面程度，應當與前七項所導致的影響相當。上述前七項中，例如民族歧視性、欺騙性等，其實也可歸屬于第（八）項，而之所以單獨加以規定，無外乎是為了顯示對這一問題的重視。[17]而法律的意義脈絡解釋除了幫助理解的作用外，還應當致力于促成個別法律規定在事理上的一致性。[18]因此，對“不良影響條款”內涵的解釋，除了在影響程度上應當與前七項保持一致外，其內容也應當與前七項調整的內容保持一定的距離，避免越俎代庖，保持整個規整脈絡中事理上的一致性。

然意義脈絡解釋至此并不能進一步說明“不良影響條款”到底“兜了誰的底”的問題。“不良影響條款”作為整個第十條第一款的兜底，亦或作為第十條第一款第（八）項的兜底，單純從《商標法》第十條第一款的內部概念體系中似乎兩者都說的通。因此法律的意義脈絡解釋便到此為止，正如拉倫茲所說，無論是字義解釋還是意義脈絡解釋，其對解釋的價值都有限，經常只有追溯到法律的目的，立法者的規定意向或規范想法，才能真正理解法律的意義。[19]

（二）“不良影響條款”的主觀目的論解釋

根據參與《商標法》修正討論的學者的觀點，“不良影響條款”從立法本意來看，該規定主要還是要解決某些標識本身具有反動、色情等不良影響的情況。[20]而反動、色情的意涵與第十條第一款第（八）項前半段“有害社會主義道德風尚”的情形更為接近，與前七項中的“國家的”“政府組織的”“官方的”“國際組織的”似乎關系不大。因此，將其認定為第（八）項的兜底似乎更符合立法者原意。現行《商標法》歷經1993年、2001年、2013年三次大修正，而立法者卻始終將“不良影響條款”內置于第（八）項之中。從立法技術上看，若“不良影響條款”為第十條第一款的兜底條款，則立法者應當在修法時將其單列為單獨的一項，而不是將其放在第（八）項之中。因此，將“不良影響條款”解釋為第（八）項的兜底，更能體現法律變遷背后立法者的規定意向及規范想法。相比之下，若“不良影響條款”作為第十條第一款的兜底，在法律實施的客觀效果方面，有導致商標管理機構在商標注冊方面的自由裁量權擴大的趨勢，這不僅不利于市場主體的商標注冊和使用行為，也與當前國家機關“簡政放權”的理念相左。綜上，筆者認為將“不良影響條款”解釋為第十條第一款第（八）項的兜底更為合適。

綜合前述意義脈絡解釋與主觀目的論解釋的結論：第（八）項是與前七項并列的例示性規范，包含了“有害于社會主義道德風尚”這一明確列舉的情形，以及“其它不良影響”這一概括性的情形。根據概括性事項應當與列舉事項相一致的解釋原則，“其他不良影響”應當是指“有害社會主義道德風尚”不能包括而又與其相類似的情形，也即至少不良影響的程度要與“有害于社會主義道德風尚”的危害性相當，且不良影響的性質也不能迥然不同的情形。[21]

（三）比較法解釋、客觀目的論解釋對“不良影響條款”內涵的具體化

如上所述，從意義脈絡及立法者規定意向的角度，“有其它不良影響的標記”主要是指性質、危害性程度與“有害社會主義道德風尚的標記”相類似，又不能被后者所包括的標記。但這一解釋結論仍然不夠具體、明晰，不敷司法實踐之所用。因此，我們需要結合比較法及客觀目的論的思想，對其內涵進一步擴充。就本文所探討的“不良影響條款”而言，對其客觀目的解釋起決定性作用的乃是法倫理性原則。“法的倫理性原則隱含于規整之中，只有借助這些原則，才能掌握并表達出規整與法理念間的意義關聯”。①這一法的倫理性原則，在域外商標法上多被稱為“商標注冊中的公序良俗原則”，即禁止有損社會公共利益及公序良俗的標識作為商標注冊和使用。[22]如《日本商標法》中規定了“可能損害公共秩序或善良風俗的商標”不能取得商標注冊；[23]《法國工業、商業和服務業商標法》中規定了“對于違反公共秩序或善良風俗的標記，以及修訂的1883年3月20日《保護工業產權巴黎公約》第六條之三所禁用的標識，都不能作為商標予以注冊和使用”；[24]美國《蘭哈姆法》規定了“根據商標的性質，凡能將申請人的商品區別于他人商品的商標，不應駁回其在主注冊簿上的注冊，除非該商標包含不道德、欺騙或誹謗性內容，或含有對生者或死者、機構、信仰或國家象征有貶損或引起錯誤聯想的內容，或包含使之蒙受鄙視或破壞其名譽的。[25]在我國，立法部門對上述公序良俗原則的具體內涵的解讀是“社會主義道德風尚，是指我國人民共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣；而其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。”[26]總而言之，當商標及其構成可能對我國社會公共利益及公序良俗產生消極、負面影響，但又不屬于有害社會主義道德風尚的范疇時，該標記可歸入“具有其它不良影響”予以調整。

商標注冊和使用必須符合公序良俗的原則，反映了民法精神對知識產權法的指導作用。有觀點認為，在堅持社會本位的現代民法，公序良俗原則已成為支配整個法秩序的價值理念，作為民事基本法之一的知識產權法，亦須恪守民法基本原則。[27]同時，公序良俗原則為知識產權法的最低道德標準，知識產權法的適用必須以此為底線。[28]因此，商標注冊中“不良影響條款”的認定，有必要在民法公序良俗原則的框架內展開。與此同時，由于《商標法》在民法中屬于較為獨立的部門，保護的法益具有其自身的特殊性，因此考察公序良俗原則的內涵時，必須結合《商標法》所意欲保護的公共利益②進行考察。現代《商標法》之濫觴于反不正當競爭法，[29]《商標法》正是通過對商標背后凝結的商譽的保護，鼓勵了市場經營者努力提升自身商品的質量，以及為市場提供更多更好的商品。從這一角度講，《商標法》所保護的公共利益首先體現為保障公平競爭的市場環境。正如有學者指出，“商標法是通過保障于商品有關的信息的流動，以及防止、制止商標侵權行為實現公平競爭秩序來實現公共利益目標的”。[30]此外，根據《商標法》第一條“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法”。可以看出，除了維護公平競爭的市場環境之外，商標法所保護的公共利益還應當包括維護消費者利益。由于我們每一個人都是消費者，商標法對消費者利益的保護就體現了在保護一般社會公眾利益基礎之上更廣泛的公共利益。[31]雖然《商標法》對消費者利益的保護并非像《消費者權益保護法》那么直接明了，但《商標法》通過對商標混淆和淡化行為的制止，間接地維護了消費者的合法權益。總而言之，商標法通過保障公平競爭的市場環境以及對消費者權益的保護，增進了社會公共利益。

綜上，“具有其它不良影響”的內涵為商標標識本身及其構成要素與民法公序良俗的基本價值相沖突的，特別是其標識的使用有害于公平競爭的市場環境以及可能損害消費者權益，但又不屬于有害社會主義道德風尚的情形。

三、“具有不良影響”的類型化解讀

上述從解釋論的角度對“具有其它不良影響”這一抽象概念進行解釋，得出了“不良影響條款”的具體內涵及適用范圍，但其得出的結果仍然是一種較為抽象的判斷標準，無法完全滿足本文所提出的法的安定性的要求。正如考夫曼所說，“立法及法律發現的成功與失敗，端賴于能否正確地掌握類型”。“我們今日的不安定性——法律的不安定性——主要并非肇因于法律在概念上的掌握較以往拙劣，而是不再能確切無誤地掌握法律概念背后的類型！”[32]因此，若能歸納描述出“具有其它不良影響的標識”的典型類型，將使“不良影響條款”獲得一個較為直觀的、整體的認識，對于提高法的安定性將大有裨益。由于“不良影響條款”的內涵乃公序良俗原則，筆者將根據上文關于“不良影響條款”的內涵解釋，以及違反公序良俗的具體類型，①結合當前我國法院所作出的典型判決，試圖概括出標識因具有“其它不良影響”而被禁止注冊的四種典型情形。

（一）有損國家政治、法律體系的標識

一國的政治和法律制度乃最根本的公共利益之所系。梁慧星教授曾指出，危害公序良俗的行為中，由于國家公序（即國家的政治、法律、治安等秩序）乃關系國家根本利益，因此其違反行為無論在過去或當代均為公序良俗違反行為最重要之類型。[33]美國《蘭哈姆法》就規定了包含貶損美國政治、法律體系的事物或有其構成，或不當暗示與美國政治法律體系有某種聯系，或使其受辱、名譽受損者，屬于不道德的或毀譽的，因而禁止其注冊為商標。[34]因此，任何有損我國政治法律體系的標識，若無法為《商標法》第十條第一款其它條款所評價，均屬于具有其它不良影響，而禁止使用注冊。例如在“中國飫貿商標案”中，原告申請的“中國飫貿”文字商標被商評委依法駁回，最終法院認為，國家名稱關涉國家尊嚴，不應隨意將其作為商標的構成要素予以注冊并進行商業使用，否則將導致國家名稱的濫用。被異議商標中的“中國飫貿”可以理解為中國邊境貿易，該含義與國家貿易行為有關。被異議商標是否可以獲準注冊，主要是判斷被異議商標的申請注冊是否可能導致國家名稱的濫用。楊國棟作為個人雖可以在報紙、期刊、雜志等商品上提出商標注冊申請，但考慮到我國報紙、期刊、雜志的出版發行需經過相關部門審批，且被異議商標含有我國國名，楊國棟作為個人在報紙、期刊、新聞刊物、雜志等商品上申請注冊被異議商標，容易被認為系由中國政府相關主管部門主辦的報紙、期刊、新聞刊物、雜志。由此，楊國棟在上述商品上申請注冊被異議商標并進行商業使用，可能會導致國家名稱的濫用，從而對公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。[35]

（二）損害宗教信仰和民族象征的標識

國家工商總局制定的《商標審查標準》第十條規定了“有害于種族尊嚴或者感情的，有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的標識，屬于具有政治上的不良影響”，因而禁止注冊使用。美國《蘭哈姆法》也規定了可能貶損特定宗教信仰和民族象征的，或使之受辱，名譽受損的標識禁止注冊。[36]例如將“KHORAN”作為酒類商標注冊是禁止的，因為該標識會讓人們聯想到伊斯蘭教的經典“KORAN”（古蘭經）。如果“KHORAN”被允許在酒類商品上注冊，那么將會損害穆斯林的宗教感情，因為“KORAN”里是明確禁酒的。[37]在“城隍商標案”中，原告將“城隍”注冊為商標，核定商品為第14類“寶石、金剛石、珍珠（珠寶）、翡翠、玉雕、戒指（珠寶）、手鐲（珠寶）、項鏈（寶石）、貴金屬耳環、銀飾品”等商品上。法院最終認為，雖然“城隍”具有“護城河”等含義，但除此之外，“城隍”也被用來指代道教的特定神靈。而且，根據豫園公司提交的《道教大辭典》《中國城隍信仰》《佛道與陰陽：新加坡城隍廟與城隍信仰研究》等證據以及城隍公司提交的《辭海》《道教神靈譜系簡論》等證據的記載，“城隍”作為道教神靈有較為悠久的歷史，且系與百姓生活聯系比較密切的神靈。[38]在此情形下，將“城隍”作為商標加以使用，將對信奉道教的相關公眾的宗教感情產生傷害，并對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。[39]因此，爭議商標的注冊使用違反了《商標法》第十條第一款第（八）項的規定，依法應予撤銷。

（三）誤導公眾但不損害私人利益的標識

國家工商總局制定的《商標審查標準》第十條規定了“容易誤導公眾的”屬于具有其它不良影響。然筆者認為，此處的“容易誤導公眾”構成具有其它不良影響的情形，必須對其適用范圍作一限定，即誤導公眾僅僅損害公共利益，不涉及私人利益。若申請注冊的標識屬于“傍大款”或“搭便車”等行為，屬于損害在先權利人的私人利益，屬于商標禁止注冊的相對事由，《商標法》已經規定了其它救濟途徑，此時不應援引不良影響條款予以保護。因此，誤導公眾屬于不良影響的情形，應當僅限于誤導公眾的行為單純損害公共利益，不涉及私人利益。例如，在“義鳥商標案”中，原告將“義鳥”注冊為商標，商評委駁回了原告的商標申請，原告起訴至法院。法院認為，“因原告義烏澤劍公司申請注冊的商標“義鳥”與“義烏”在字形上相近，而“義烏”又系我國縣級以上行政區劃的名稱，如將“義鳥”注冊為商標，及易造成消費者將申請商標與地名產生混淆誤認，從而產生不良影響。申請商標的注冊因違反《商標法》第十條第一款第（八）項的規定，故不應被核準注冊。”[40]

（四）傳遞負面信息的標識

有些標識本身及其在特定商品上的使用行為會給消費者傳遞某種負面的信息，給社會帶來一定的負面影響，因此也屬于具有其它不良影響的標準。例如在“科奇公司訴商評委商標行政糾紛案”中，原告注冊了“POPPY”文字商標，法院認為，本案中從標志本身的含義出發進行判斷，申請商標的文字部分中“POPPY”對應的中文含義為“罌粟”，即制取鴉片的原料，結合我國對“罌粟”等毒品原植物的管制情況，使用“POPPY”作為商標的組成部分易產生消極、負面的社會影響，故申請商標符合《商標法》第十條第一款第（八）項的相關規定。[41]另外，在“維克迪品牌公司訴商評委商標行政糾紛案”中，原告將一骷髏頭型的圖像申請注冊為圖形商標，最終法院認為，本案中申請商標的圖形部分雖然與通常的骷髏圖形略有差別，但仍然體現出骷髏的主要特征，相關公眾看到該圖形仍會將其識別為骷髏。雖然隨著時代的發展，市場上已經出現以骷髏圖形為設計元素的商品，并被年輕的消費群體接受，但骷髏圖形尚未成為全社會所普遍接受的圖形，仍然會有部分人群見到骷髏會聯想到死亡，并產生恐懼、不適之感，因此屬于其它不良影響的情形。[42]

四、“不良影響條款”的適用規則

在運用法律解釋學的方法對“不良影響條款”的內涵進行類型化梳理之后，筆者將對問題提出部分所指的“不良影響條款”在司法適用中存在尺度不一、標準不明的諸多問題進行回應。即從法條的內涵、現有司法類型以及域外法上的成熟經驗，概括出司法實踐中認定標識是否“具有其它不良影響”時應遵循的判斷標準。

（一）不良影響應當從標識的一般含義上進行理解，并結合使用的商品進行判斷

根據全國人大常委會法工委的解釋，有害于社會主義道德風尚或者其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，并應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務。[43]因此，判斷標識是否具有不良影響，首先應當從標識的通常含義出發進行理解，并結合該詞匯的通常使用人群進行判斷。這一點美國的經驗值得借鑒。例如“Libido”商標注冊上訴案中，美國專利與商標局首先認為“Libido”在字典中的含義是“性激素”的意思，若作為香水的商標獲得注冊，將使消費者產生“性欲”方面的淫穢聯想，因此否決了該商標的注冊申請。申請人不服上訴到聯邦商評委。商評委則認為，本案中“Libido”除了爭議的含義之外，還有更為一般、通常意義上的含義，即在心理學領域作為一個專業的名詞使用。況且，該詞匯并非一個日常生活中會經常使用的詞匯，因此對其通常意義的考察應當以日常的寫作和演講中會經常使用到該詞匯的相關人群（即心理學家和醫生）為考察對象。而商評委認為，經常使用該詞匯的人群并不覺得“Libido”具有侵犯性，或產生性方面的淫穢聯想，因此認定“Libido”作為商標注冊不違反公序良俗。[44]其次要結合商標所使用的商品進行判斷，而不能將其狹義的理解為不考慮商品和服務的特征，只考慮符號的構成。①因為商標所傳遞的商品和經營者的信息，是通過消費者的解讀來確定的，而任何信息的解讀都是有語境的。[45]例如在“亞平及圖”商標案中，法院就認為判斷“亞平及圖”商標的注冊使用是否會對我國社會產生消極、負面的影響，應當結合該異議商標核定使用的商品即第28類乒乓球拍而進行判斷。[46]這點與美國的經驗相一致，美國商標與專利評審局（USPTO）就認為，某一標識是否屬于禁止注冊的事由，單純從詞匯本身進行判斷是不夠的，還應當從詞匯所標識的商品和服務的特征綜合進行判斷。[47]例如“SENUSSI”這一詞匯（塞努西教團，是北非和阿拉伯地區的一個狂熱激進的穆斯林教派），本身從通常意義上并沒有不良的含義，但若將其注冊在香煙上，便可能有損于穆斯林的宗教感情，具有不良影響而應當被禁止注冊。[48]

（二）不良影響的判斷應當從相關公眾的角度，結合市場背景和時代觀念進行解釋

符號學的研究表明，整個商標法是建立在消費者心理和認知基礎之上的，商標能否發揮作用完全取決于消費者心理。[49]因此，商標是否具有“其它不良影響”也完全取決于消費者或相關公眾的認知。標識本身及其使用是否有可能傳遞不良的信息，應當從信息的接受者即相關公眾的角度進行解讀，商標管理機構和法院不能以自己的見解代替相關公眾的認知。這里的相關公眾與商標侵權中的相關公眾的范圍相似，均指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。[50]對于相關公眾認知的判斷，只需達到相當數量即可，無需絕大多數消費者的觀點一致。在美國，USPTO認為相關公眾的認知應當在詞匯所標識的商品所處的特定市場環境下進行考察，并結合當代的價值觀念和生活態度。[51]因為不同的市場環境下，消費者對某一特定詞匯的認知和容忍度不同，況且對當代社會來說，社會的語言結構正迅速發生變化。對于以前來說難以接受的粗俗、忌諱的語言如今在娛樂界和公眾演說中變得常見，因而成為日常語言的情形比比皆是。[52]在“Redskins”商標注冊糾紛一案中，華盛頓的橄欖球隊在其球隊名稱上注冊了“Redskins”這一商標。后來九個美國本土印第安人要求美國專利與商標局撤銷該商標，理由是“Redskins”是殖民地時期殖民者對本土印第安人的蔑稱，具有民族歧視性。聯邦法院認為，一定數量的相關公眾的觀點是判斷“Redskins”是否具有毀譽特征的根本標準，因此原告必須提供證據證明若將“Redskins”注冊為橄欖球隊的商標，會使相當數量的美籍印第安人感到受辱。原告提供的證據只能表明在1967-1990年間，37%的美籍印第安人覺得“Redskins”作為球隊名稱具有侵犯性。而相關公眾的認知隨著社會觀念的發展而不斷變化，原告提供的僅僅是之前的相關公眾觀點，不是1996年裁判時的相關公眾觀念，隨著時間的經過，社會觀念可能已經發生變化，“Redskins”現在可能變得不那么具有侵犯性。[53]

（三）“不良影響條款”只能用于保護公共利益，不能用于保護私人利益

“不良影響條款”屬于商標禁止注冊的絕對事由，阻卻的是有損公共利益的商標注冊行為。根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第三條的規定：“如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經另行規定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形”。因此，若標記的注冊僅僅損害私人利益，則不能援引不良影響條款予以調整。在奧美國際有限公司訴商評委商標行政糾紛案中，原告奧美國際有限公司主張爭議商標“OGILVYMATHER”與其商標“奧美”存在高度相似，屬于搶先注冊他人商標，違反誠實信用原則。法院認為，“不良影響條款的目的在于防范使用損害社會公共利益、破壞社會公共秩序，或者危及社會全體成員所普遍認同和遵循的道德準則或習慣的標志的行為；從而協調個人利益與社會公共利益、國家利益之間的沖突，弘揚社會公共道德，維護良好的風俗習慣和正常的社會經濟生活秩序。原告所稱被異議商標的注冊違反了上述法律規定的主要理由是‘被異議商標的申請注冊有違誠實信用原則，易導致消費者對商品來源發生混淆和誤認，擾亂正常的市場秩序，產生不良社會影響。即仍強調的仍是對原告自身權益的維護，但上述內容已經為本院已給予全面評述的《商標法》第三十一條及第二十八條的內容所涵蓋，與《商標法》第十條第一款第（八）項的內容無關。在原告未能舉證證明訴爭商標的注冊損害了社會公眾利益的情況下，其所提被異議商標違反了《商標法》第十條第一款第（八）項規定的主張缺乏事實依據，本院對此不予支持。”[54]同樣，在“亞平YAPING及圖”商標案[55]及“光明星”商標案[56]中，法院均秉持相同觀點。

（四）不良影響的判斷應當以商標審查日為標準

我國《商標法》雖然通過立法的形式規定了禁止商標注冊的絕對事由，但關于是否具有禁止注冊的絕對事由的判斷時間，《商標法》本身并無規定。因此有論者認為，根據行政法上的案卷排他性原則，人民法院根據行政機關作出具體行政行為之后出現的新事實、新證據除法定情形之外，原則上不納入評價具體行政行為合法性的審查體系。[57]而在“微信商標案”中，一審法院卻認為，“對于尚處于注冊審查程序中的被異議商標來說，判斷其是否具有其他不良影響，還應當考察行政裁決或判決作出之時的事實狀態，以尊重新的已經形成的公共利益和公共秩序”。[58]換言之，本案中法院認為即使標識在商標申請時并無禁止注冊的事由，但由于社會形勢發生變化，在法院進行審查時已經具有其它不良影響，則法院仍然可以駁回商標注冊的申請。筆者認為，對“不良影響”的判斷應當以商標審查日為準。從商標申請到商標意義再到商標審查，往往需要一定的周期。而在這一期間內社會觀念可能已經發生了明顯變化，導致了標識具有“不良影響”的情形發生變化，如上文所述，不良影響的判斷應當緊跟當下，以審查時的情況為準。在“半狄熊貓BandiPanda”商標案中，2007年11月原告進行商標申請時，該標識本身并不具有對社會公共利益及公序良俗產生不良影響的事實，但由于2009年“趙半狄熊貓時裝秀”在社會上產生了較大爭議，相關公眾容易將申請商標與該時裝秀相聯系，從而使該時裝秀可能產生的消極、負面影響擴散至申請商標標志本身，因此法院認為，即使申請時沒有其它不良影響，但事后存在不良影響事實，若該商標尚未注冊，則不得注冊。[59]

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[38]北京市高級人民法院行政判決書（2014）高行終字第485號[M].

[39]北京市高級人民法院行政判決書（2014）高行終字第485號.

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（責任編輯：徐 虹）