《合同法》外合同法規范

左夢凡　王存勝

摘 要 我國《合同法》是在吸收了《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》等法律后而制定的統一合同法，但是并沒有吸收所有的合同法立法規范，仍存在散落于其他立法中的合同法規范。本文即在搜集、整理孤立于《合同法》外的合同法立法規范，為是否統一到《合同法》做前期研究工作。

關鍵詞 合同法 合同法規范 搜集 整理

基金項目：國家級大學生創新創業訓練項目《我國<合同法>外合同法規范立法狀況與評析》（編號：201410363109）階段性成果。

作者簡介：左夢凡，安徽工程大學人文學院法學專業學生；王存勝，安徽工程大學人文學院副教授。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-017-02

一、在《合同法》外創設了合同法總則部分規范

（一）合同的內容（當事人權利義務）

《消費者權益保護法》涉及的合同，限于消費性合同，合同標的包括商品和服務。在合同種類上，涉及商品的有買賣合同、租賃合同等，涉及服務的有承攬合同、運輸合同、保管合同、委托合同等。由于《消費者權益保護法》特定的調整領域，其立法宗旨為，一是保護消費者的合法權益，因為在消費者與經營者之間，消費者往往處于弱者的地位；二是維護社會秩序，促進社會主義市場經濟健康發展；三是平衡消費者與經營者的利益，經營者的正當利益也應得到尊重。

《消費者保護法》第二章詳細規定了消費者權利，如第8條中規定了消費者購買使用商品或接受服務的知情權，有權根據訂立的買賣合同要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分等。這是由于在訂立合同時信息不對稱，而賦予消費者的一項基礎性權利，充分給予了消費者尊重與保護。

（二）合同履行與變更

《政府采購法》第50條第2款規定，政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。

（三）違約責任

1.違約責任：《消費者權益保護法》第55條規定了懲罰性賠償，經營者向消費者提供商品或服務存在欺詐行為的，應按3倍價款進行賠償，不足500元的按500元計算；若因經營者明知商品或服務存在缺陷仍向消費者提供，導致人身損害（含精神損害）的，受害人有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。由此可知，《消費者保護法》對于合同中的經營者的責任做出更加嚴苛的規定。

2.《證券法》第79條規定了證劵公司及其從業人員非常廣泛的欺詐行為范圍，明令禁止，并設定了損害賠償責任，這些行為包括為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣；利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導投資者的信息等。這些規定突破了欺詐行為的一般認定范圍，同時也強化了欺詐行為的責任。

二、創設了典型合同

（一）保險合同

《保險法》 第10條規定：保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議。保險合同的基本內容是投保人一方交付保險費，而保險人在某種不能確定日期的意外事故發生時或者合同約定的條件成就時，給予賠償或者給付約定保險金。

《保險法》第13條第1款規定只要保險人對投保人的保險要求同意承保，保險合同即成立，即使保險人還沒有向投保人簽發保險單等保險憑證。由此，保險合同當事人就保險合同達成一致意思表示時，保險合同即告成立。保險合同是諾成性合同。第13條第2款規定，當事人也可以約定以其他書面形式載明合同內容，保險合同是非要式性合同。

保險合同的成立也需經歷合同法總則中規定的種種程序，例如：保險合同的訂立：是指當事人經過平等協商對保險合同的內容達成一致的意思表示，它標志著保險合同訂立過程的完成。《保險法》第11條說明保險合同也是基于雙方公平，意思自治訂立，與其他有名合同一樣適用民法基本原則。

但保險合同之所以脫離合同法分則，根據文獻，是因為它除了具有民事合同相同的屬性外還擁有它獨特的特點：

第一，保險合同的目的在于分散和轉移風險。保險存在分散風險、消化損失的機制。這也是保險合同區別于買賣、借款、租賃等合同的地方。

第二，保險合同是射幸合同。根據民法中的分類，有償契約分為實定契約與射幸契約。《法國民法典》第1104條第2款對射幸合同做出了規定：“在契約等價是指各方當事人依據某種確定的事件，均有獲得利益或遭受損失之可能時，此種契約稱為射幸契約。”保險合同中保險人的責任是不確定的，它具有很大的可變性，即對價并不完全取決于合同成立后偶然事情的發生。而合同法中大部分有名合同均為實定契約。

第三，保險合同具有最大誠信性。我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。我國《保險法》第5條也規定了誠實信用原則。但保險法中的誠實信用規定的更全面具體，更嚴格。《保險法》第16條明確規定投保人的如實告知義務。這是因為保險人對投保人的保險利益相關風險事實往往一無所知，不得不依靠于投保人自己的描述。如果投保人欺詐或隱瞞，會陷保險人于極大的不公。

第四，保險合同的屬人性。格外明顯的是在人身保險合同中，就是以關于特定人的生死或傷害為對象，并不包含物的關系。

（二）商標許可合同

《商標法》第43條第1款規定，商標許可使用合同是就商標使用權達成一致意思表示，商標權人將商標使用權在一定時間內轉讓給合同另一方，但保留商標專用權。在商標許可中，《商標法》規定了許可人的監督義務與被許可人保證商品品質的義務。商標許可使用合同有其自身獨特之處：

第一，商標許可使用合同分為獨占使用許可、排他使用許可和普通使用許可。這是《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用若干問題的解釋》第3條根據被許可人的權利范圍不同而進行的分類。我國《合同法》雖然存在保留所有權的買賣合同，但最終買方只要付清了全部價款就可獲得完整的權利，而這里作為合同標的商標使用權，可以同時為兩個或兩個以上主體擁有。

第二，許可合同有一定的地域性，只在合同規定的許可的地域內被許可人才能使用被許可的商標，一旦超出此范圍，則可能構成侵權。普通的合同內容中并無此類規定。

三、沒有創設典型合同，但對典型合同做出了特別規范

對《合同法》規定的15種典型合同及其規則，在某些特殊領域，由于合同主體的特殊，或者法律性質迥異，相關單行法還是對這些典型合同作出了有別于《合同法》的特別規范。

（一）買賣合同

1.注冊商標轉讓時，近似注冊商標須一并轉讓。《商標法》第42條第2款規定，轉讓注冊商標的，商標權人的同種商品、服務上的近似注冊商標，以及近似商品、服務上的相同、近似注冊商標應當一并轉讓。這與《合同法》買賣合同規則不同，主要是為了避免出現不同注冊商標主體的商標近似，導致混淆、誤認，這是出于商標領域的特殊性。

2.政府采購合同的訂立程序、解除、變更等有特別規定。狄冀在1913年《公法變遷》中指出：“契約會產生一種效果，而且只會產生一種同樣的效果。它在公法中的含義與它在私法中的含義是完全一樣的。”公法與私法的交集也會在合同中有所表現。《政府采購法》在當初立法時，對于政府采購合同是民事合同還是行政合同，眾說紛紜，莫衷一是，但在最終敲定后的第43條中明確規定，政府采購合同適用合同法的規定，這才塵埃落定。政府采購合同，是指政府部門、政府機構或其他直接或間接受政府控制的任何單位、企業，為了實現政府職能和社會利益，以消費者身份使用公款而簽訂的獲得貨物、服務、工程等的合同。首先可以確定的是，涉及貨物的政府采購適用買賣合同的相關規定。政府采購人與供應商之間是買賣關系，二者在意思一致的基礎上訂立協議。《政府采購法》第43條第1款規定，雙方應秉持著平等自愿原則進行約定。但是政府采購合同的簽訂，是需要經過法定采購方式和采購程序。根據政府采購的公益性特征，《政府采購法》第50條規定，在政府采購合同訂立后，禁止雙方當事人擅自變更、中止或終止，只有在履行會損害國家利益和社會公共利益時才可以變更、中止甚至終止。而在普通買賣合同中，合同當事人首先是可以協議變更，其次出現法定變更事由也會導致合同當然變更，以及基于裁判命令而使得合同內容發生變更等。

3.草原承包經營權轉讓需要受讓人具有從事畜牧業生產能力等要求。草原屬于國家或集體所有，任何單位或者個人是不能侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓的。《草原法》第15條規定，草原承包經營權可以轉讓，但是要求受讓人應具有畜牧業生產能力，應當履行保護、建設和按照承包合同約定的用途合理利用草原的義務，且必須經發包方同意，不得超國原承包的剩余期限。

（二）委托合同

注冊會計師審計委托合同中，對接受委托的注冊會計師有更多更嚴格的要求。《注冊會計師法》第14、15條規定了注冊會計師接受委托的業務包括審計以及會計咨詢、會計服務。會計咨詢、會計服務的委托合同，往往僅涉及委托人及其內部關系人，而審計委托合同，雖然是委托人委托，但是委托合同的履行成果卻主要為委托人之外的利害關系人（甚至是不特定的社會公眾）所利用。因此，《注冊會計師法》在第18條、第19條規定了注冊會計師的回避和保密義務外，在第20、第21條還特別針對審計業務規定了特定情形下拒絕出具報告，遵循執業準則、規則，拒絕出具不實報告等義務。

注釋：

本文所搜集的法律以2014年12月31日為有效的文本。

參考文獻：

[1]史際春.經濟法.北京：中國人民大學出版社.2009.

[2]史衛進.保險法原理與實務研究.北京：科學出版社.2001.

[3]羅結珍.法國民法典.北京：中國法制出版社.1999.

[4]王小能.政府采購法律制度初探.法學研究.2000（1）.