作為法律方法的利益衡量及其規范進路

摘 要 利益衡量理論是當前法律方法研究的重要內容。這種解釋方法突破傳統的司法三段論，充分考慮各種法律上的價值，將目光投放于法律淵源之外的社會。不同于傳統法律方法，利益衡量更多的考慮對以后的影響。這種對合理性解釋的追尋亦是出于實質正義的考量，是一種理想化的模式。這為我們解釋和適用法律提供了一種新的可能。然而這種方法的固有缺陷使之不可避免的具有主觀性的危險。本文試圖梳理利益衡量理論的發展脈絡，對利益衡量方法的不足進行概括分析，從而構建利益衡量理想模式的藍圖，進而探尋利益衡量的規范進路。

關鍵詞 利益衡量 規范進路 法律方法

作者簡介：孫李曜竹，東北財經大學法學院，在讀碩士研究生。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-019-03

德國學者諾伯特·霍恩曾言：“今日在法學及法律事務中所使用的法律適用的方法，都是由利益法學所形塑而成的。”隨著社會巨變帶來的重重問題，概念法學的弊端愈發明顯，僵化的模式無法適應社會需要，法律解釋的變革勢在必行。

隨著利益衡量理論在世界范圍內影響力的增強，現大致發展為三個主要流派：德國的利益衡量理論發展至今，代表人物當屬羅伯特·阿列克西，他試圖運用數理思維，對各種價值進行排序；在美國，龐德以實用哲學為基礎，吸收了耶林的觀點，對法律的社會功能進行研究，提出社會利益理論；在日本，利益衡量理論主要集中于民法解釋學，代表人物為學者加藤一郎和星野英一。

相比上述國家，我國的利益衡量理論尚處于后發狀態。早年由梁慧星教授經日本引入，隨著適用利益衡量方法的“五月花”案被最高人民法院納為指導案例，學界對利益衡量理論的研究愈發深入，適用范圍也逐步擴大。

一、利益衡量方法之建構

（一）源流與發展

在追溯利益法學的源頭時，我們往往把目光投向“過渡者”耶林，羅斯科·龐德曾將耶林劃歸到社會功利主義學派。

在耶林的目的法學觀中，可以看到邊沁功利法學的痕跡。耶林曾作為概念法學的追隨者，但他逐漸意識到概念法學的弊端。耶林與概念法學走向決裂。耶林把法律視為社會生活的一個側面，認為法律是社會的產物，有一定目的，將利益作為法律目的之導向，把目的作為法律解釋的最高準則。法的目的亦成為一種法律解釋方法。從法律和利益關系的角度來看，耶林當屬于功利主義的一方，但他的重心已轉向社會整體性，他認為法律的目標是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡。

（二）創立與分流

1.赫克與利益法學的創立：20世紀德國學者菲利普·赫克受耶林目的法學的影響倡導利益法學，利益法學將“利益”作為出發點，而“利益”采用的是廣義的概念。概念法學的一個重要假設是法律是完美無缺的。而以赫克為代表的利益法學者則認為這種觀點是虛幻的，與事實不符。因此，利益法學主張法官在受到法律約束的同時，也要給予其自由裁量的空間去填補法律漏洞，“現代的立法者意識到法律的這種缺陷，因此期待法官不是依循字句，而是合乎利益要求地服從法律。”但這種自由依然在法律規范的框架之內，把法律規范的適用看作是價值判斷的過程，即探求某條特定的法律規范所體現的立法者試圖保護的利益，并將相互沖突的利益進行比較，而為立法者傾向保護的利益具有優先性。

然而，在打破傳統邏輯三段論束縛的時代背景下，任何對法官的束縛都是不合時宜的，因此赫克并未提出利益衡量的客觀標準。與更為激進的自由法學運動不同，利益法學依然是克制的，試圖在概念法學和自由法學間找到平衡。

2.龐德的社會工程理論：美國社會學法學創始人羅斯科·龐德深受實用主義哲學的影響，將法律視為一種社會工程，將法律目的理解為最大限度地滿足需求。他將法律秩序所應保護的利益分為個人利益、公共利益和社會利益。但他并未提出上述利益的嚴格區分標準，他對哲理法學派試圖推導絕對公理進行利益衡量的做法并不認可僅就利益相互沖突之時確定價值標準提出三種方法，即經驗、理性假定和權威性觀念。

與德國利益法學相比，龐德的進步在于為異質利益的衡量提供了初步的方法，但他的這種方法依然是不明晰的。他提出的三種衡量方法存在濃厚的主觀色彩，存在濫用的風險。龐德的理論甚至突破了法律的框架，提出無法的司法，即一種行政形式的司法，法官享有廣泛的自由裁量權，不受任何既定的一般性規則約束，憑借個人的意志和直覺進行裁量。這似乎走向了另一個極端，但龐德也提出要實現司法因素與行政因素的平衡，而理性則是實現平衡的關鍵。

（三）利益衡量的精確化嘗試

隨著利益衡量理論的廣泛應用，人們開始嘗試使利益衡量向精確化的方向發展，最新的理論代表即計量式和圖表論式。

1.圖表論式——利益層次結構的展開：學者梁上上在龐德社會工程理論的基礎上，將利益進一步具體化。他認為利益存在層次結構，并以此為切入點，通過對案例的表格化處理將各種方案對利益的保護清晰的置于眼前。這是試圖通過構建利益層次結構來充當利益衡量的外部規范程序。這為我們提供了一種新的思考方式。他將利益分為“當事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益”和“社會利益”。

這樣一來，個案中各種利益受到保護的情況清晰的展現在眼前，我們可以高效的選取最優的利益保護方案，實現利益最大化。從某種意義上講，這種方法似乎克服了拉倫茨對于利益法學所提出的缺乏讀圖表式的體系的批判。但就實際而言，這是對龐德利益分類的擴展和具象化，是一種表現形式上的創新，為利益衡量方法的實際應用提供了便利，但它并未從根本上解決利益衡量方法所面臨的問題，無法突破現實的困境。

2.計量式——阿列克西的理性化探索：德國學者阿列克西則試圖通過定量計算的方法來為各種價值排序，從而衡量各種價值。為此，阿列克西通過比例原則的三個子原則以及重力公式來精細化自己的主張。這體現了一種“柔性價值秩序”。

阿列克西采用了“基序法”和“相序法”。基序法為各種價值在其中被設定了一個大小不等的權重值；相序法則規定了兩個給定的價值之間的位序關系。衡量法則的提出對于利益衡量理性化和正當化具有重要意義，他提供了一種精致的結構發揮邏輯作用的同時也更具開放性。這種方法為法律研究引入了科學的因素，似乎打破了韋伯所認為的，科學無法為法律提供助力。但是，價值始終是需要權衡而非計算，即使阿列克西本人，也對這種所謂的科學方法深表懷疑。

二、利益衡量的先天不足

（一） 利益衡量標準的缺失

縱觀利益衡量理論的發展歷程，我們可以發現，從其誕生之時，利益衡量的標準問題就已經成為反對者的重要攻擊點。盡管存在時代背景等種種因素的局限，但發展至今，客觀標準的缺失限制了利益衡量的進一步應用。

可以說，利益權衡的過程亦是價值評判的過程，這個過程極具主觀色彩。而缺乏客觀標準則會導致利益衡量無法得到有效的事后審查，尤其是當法官的價值判斷與立法者的價值判斷相背離時，這種沖突愈發明顯。 如拉倫茨所言：“法官根本沒有任何方法原則為后盾，而只是依其自定的標準而作成裁判的？倘若如此，對于依在個案中之法益衡量所作的裁判即無從控制，法官也可以堂而皇之依自己的主觀見解來裁判。”這樣最終會走向另一個極端，也因此，我們對利益衡量方法采取慎用的態度。利益衡量在當前尚未被大陸法系和英美法系正式承認，一部分原因正是在于衡量標準的缺失使之缺乏確定性和穩定性，這也限制了利益衡量方法的應用與發展。

（二）利益概念的泛化

在法哲學的歷史上，利益問題真正走進人們的視野很大程度上是因為耶林的利益法學和龐德的社會工程理論，法哲學的走向為之一變。 由此可見，利益概念的重要性。然而，利益法學在反對概念主義傾向的過程中，也陷入了另一種誤區，缺乏專業和明晰的術語概念，試圖脫離概念進行構思而逐漸顯得空洞。耶林將權利的基礎歸為利益，并認為法律的目的是平衡個人利益與社會利益的關系，這里的“利益”主要是個人利益與社會利益。赫克對利益概念進行了泛化，包括觀念上的也包括物質上的，個體利益、群體利益、公共利益甚至人類利益均包括其中。而龐德則對利益進行了分類。這種并不封閉的概念確實有其靈活的一面，但也是模糊和不確定的。這種缺陷同樣限制了利益衡量方法的應用和發展。

（三）形式與實質的背離

利益衡量方法傾向于對實質正義的追求，這種解釋方法突破了傳統的司法三段論，充分考慮各種法律上的價值，將目光投放于法律淵源之外的社會。但在對合理性追尋的過程中，這種方法開始顯現出脫離法律框架的傾向，突破了法律的界限。當評價標準超越法律時，法律無法為其提供更多助力，甚至于法律思維也毫無用武之地。法律方法之所以為法律方法，在于其通過法律思維進行判斷，當一種方法已經完全突破了法律思維的界限之時，這種方法便不能成為完全意義上的法律方法，與其初衷相背離。利益衡量方法的一個重要功能在于填補法律漏洞，進行法律續造。當這種續造超越法律界限時，“它不再只是取向于法律理由、法律目的本身，毋寧更以超越這些的法律思想為根據”。 但是只有與現行法律原則，與基本價值秩序相一致，利益衡量的結果才能夠被認可。

三、利益衡量理性化之難題

（一）利益衡量的理想狀態

我們不妨先設想一下理想中的利益衡量方法的適用狀態，繼而在這一目標的指引下尋找一條通途。學者季衛東對利益衡量所作表述“是在承認主觀價值判斷和保持演繹思維的結構的同時，通過各種價值判斷的先后、輕重、優劣進行科學的理由論證和交換計算來實現法律決定的客觀性、妥當性的嘗試。” 我們理想中的利益衡量方法關鍵是要在主觀性與客觀性、合理性與合法性之中取得平衡。這要求它具備：

1. 準確的定位——對邏輯的補充：利益衡量方法最初是為了對抗概念法學傳統邏輯三段論的僵化模式而誕生的，但這并不意味著要我們完全拋棄對邏輯的重視，這是不符合法律與現實需要的。過分依靠利益衡量方法會導致法官主觀臆斷的泛濫，并不利于法律的適用與實施。盡管“利益衡量”被譽為黃金方法，我們仍期待其具有嚴格的適用前提。利益衡量主要適用于法律解釋和法律適用環節。利益衡量是對立法者的權衡作出發現和轉述，在法律滯后于社會發展時，立法者的衡量會與社會實際不符，這時需要裁判者在參考立法者價值判斷的基礎上對個案進行權衡比較。但需要注意的是，這種判斷與法律原則的適用類似，是在法律存在漏洞的前提下進行的，它不能完全取代邏輯在法律思維中的重要作用。

2. 衡量標準的客觀化與精確化：存在于理想狀態中的利益衡量，毫無疑問應該是在主觀性與客觀性之間取得平衡。困擾我們多時的利益衡量基準缺失的問題應該得以解決。盡管在現實中，學者們從多種角度多種途徑探尋利益衡量的客觀基準，無論是對利益位階的探求還是計量式或圖表論式的解構，究其共性，都是為這種方法的適用尋求人們可接受的普遍共識，能夠在多元價值之中實現某種程度上的妥協。這種客觀基準將為利益衡量方法提供一個便于事后審查的途徑，形成對法官自由裁量權的限制，防止其濫用。當利益衡量方法真正具備了這一特點，它將取得實質性的進展，成為名副其實的黃金方法。

3.回歸法律框架：利益衡量應當在法律規定的范圍之內，不應突破法律的界限。日本引進利益衡量方法初期偏向于法外衡量，“法律結論的實質妥當并非依據法規，而是依據‘利益衡量來實現的”。 這從實質上突破了傳統的邏輯三段論，完全脫離了法律框架，法律在法官裁判的過程中沒有絲毫助力可言。這種激進的做法有點近似于自由法學者們的主張，實際上也是為利益法學家所反對的。赫克等人所提倡的依然是法律內部的利益衡量。將利益衡量作為裁判的基礎未免本末倒置。我國早年雖從日本引進利益衡量方法，但始終將其置于邏輯三段論內，在重視邏輯的基礎上適當運用利益衡量方法以實現合理性與合法性的兼容。

（二）瓶頸與展望

探尋利益衡量規范進路的關鍵在于，是否存在一個為人們普遍接受的客觀標準，使利益衡量得到規范和審查。利益衡量本身極具主觀色彩，價值判斷的過程更是因人而異，價值是多元的，而究其在人類社會中實現的可能性而言，這些基本價值甚至是無法共存、不可調和的。這種“價值多元主義”的存在成為利益衡量理性化的最大瓶頸。正如龐德所言，不存在一個絕對真理終級公式使之得以精確計算。科學無法為法律提供助力。但這并不意味著我們要停止探尋的腳步。

通過對以往相關案例的研究，我們可以發現利益衡量方法在司法裁判過程中的適用大體可以遵循這樣的思路：首先，判斷是否能夠在個案之中適用利益衡量方法。這是從前提上進行把握，本著當前對該方法的慎用的態度，我們需要一個相對嚴格的前提，即在疑難案件中適用；其次，依據基本的價值秩序，對各種利益進行比較、排序，尋找最應優先保護的利益。這個過程是利益衡量的關鍵，對案件涉及的各種價值進行比較、判斷的過程，也是法官發揮其能動性的過程，這個環節是需要我們著重規范的環節，既要在程序上對法官加以規制，又要為利益衡量設置一個相對可行的判斷標準；再次，可以綜合適用比例原則等法原則。這可以避免在保護一種優先利益的時候，對其他次要利益造成超過必要限度的損害。最后，需要對適用利益衡量方法的案件進行有效的審查。 如拉倫茨所言，利益衡量并非一種單純的法感，它不是無法掌握的。理想狀態中的利益衡量依然是在法律框架下，遵循著各種法律原則，這為事后審查提供了可能。這是利益衡量方法在個案適用中的基本流程，通過對流程的各個環節進行程序上的規制，可以在一定程度上削弱利益衡量的弊端，但無法從根本上解決問題。

但從另一個角度而言，隨著利益衡量個案適用的增多，經驗也會不斷累積。就我國而言，盡管成文法國家在對待判例的重視程度上不同于判例法國家，但最高院發布的指導案例對司法審判實踐依然具有引領作用。在這種情況下，隨著利益衡量相關案例的增多，通過案例之間的比較，我們也會探尋到某種一般性的規律，利益衡量方法的適用也會愈發成熟，則法官濫用的可能性也會隨之降低。隨著理論研究與實踐應用的深入，利益衡量方法具有一個廣闊的前景。

四、結語

作為一種新興的法律方法，利益衡量從其誕生之時就具備著較大的爭議。它促使我們將目光投向法律以外的更廣闊的社會，給我們帶來一種新的思考方式，實現了從三段論向三角論的轉變。利益衡量是一種理想化的模式，而我們所需要做的，是尋找到一條通向理想模式的道路，使之不至成為空中樓閣。作為一種黃金方法，如果不能克服自身的種種弊端，就不能獲得長足的發展。盡管這條探索之路還很漫長，但是隨著利益衡量方法使用案例的增多，隨著相關理論研究的日漸完善，作為法律方法的利益衡量將會擁有更為廣闊的前景。本文梳理了利益衡量的發展脈絡，挖掘其先天不足，進而試圖探尋其規范進路。盡管囿于個人的局限，無法探尋出一種真正具有可操作性的規范方法，但對于利益衡量規范方法的研究不會因此而停止。

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