對不正當比較廣告的競爭法規制

摘 要 比較廣告由于存在著諸多優點，在各國廣告實踐中廣為應用。然而，其具有的對比特質，也使得應用不當可能出現誤導公眾、貶低競爭者產品或服務以及不正當利用他人商譽的情況，形成不正當競爭。在司法實踐中，由不正當比較廣告引發的不正當競爭行為主要有引人誤解的虛假宣傳行為和商業詆毀行為，但我國現行法律并不能完整地對不正當比較廣告加以規制。結合個案加以研究，對正確理解不正當比較廣告、完善相關法律規定或許具有幫助作用。

關鍵詞 比較廣告 不正當競爭法 法律規制

作者簡介：茅瑩，江南大學法學院。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-089-03

一、不正當比較廣告法律規制之必要性分析

作為比較廣告的一種表現形式，在對不正當比較廣告展開論述之前，首先了解一下比較廣告。

（一）比較廣告的概念

我國法律目前并未對比較廣告下一個明確的定義，理論界也未有權威的界定，結合外國有關比較廣告的規定，可以對比較廣告有較為直觀的認識。1979年美國聯邦貿易委員會（FTC）在《比較廣告政策聲明》中對比較廣告的界定為“對可替代商品進行客觀可測量的品質或價格進行比較，并通過明示、暗示或其他顯著信息提示此競爭商品”。 歐盟的1997年第55號指令則將比較廣告定義為：通過明示或者暗示的方式，指出競爭者或其所提供的商品或者服務的任何廣告。而依據日本公正交易委員的定義，比較廣告是企業提供的商品或服務，以其有競爭關系的特定商品作為比較對象（明示或暗示），對商品等內容或交易條件客觀地測定或評價進行比較的廣告。 我國臺灣地區“電視廣告制作準則”的第7條則規定：比較廣告必須明確指出比較商品的名稱及品牌。

通過對上述各國有關比較廣告的相關規定分析后可知，比較廣告所指的對象是商品或服務，且兩者存在競爭關系，比較的方式可以是明示的，也可以是暗示的，比較的方面涉及品質、價格、交易條件等各個方面。因此，筆者認為可以將比較廣告定義為，以明示或暗示的方式對存在競爭關系的商品或服務的質量、價格、外觀等各個方面進行比較的廣告。

（二）比較廣告的分類

由于比較廣告的形式多種多樣，根據不同的標準，可以將比較廣告分成不同的類型。根據我國《國家工商行政管理局廣告審查標準》第三十二條可知，比較廣告有直接比較廣告和間接比較廣告之分。而我國學者對其還有其他分類，例如：以比較內容是否真實進行分類，有真實的比較廣告和虛假的比較廣告；從廣告主的基本立場和動機出發，有批判性比較廣告和攀附性或寄生性比較廣告； 根據比較廣告行為是否正當進行劃分，可分為合理性比較廣告和詆毀性比較廣告。 本文所要探討的不正當比較廣告，泛指一切法律禁止的廣告宣傳行為，并不局限于上述任一分類。

（三）不正當比較廣告的危害后果

比較廣告的存在一定程度上可以對存在競爭關系的商品或服務起到促進作用，而不正當比較廣告卻會對市場秩序構成極大威脅，具體來說，體現在以下幾個方面：

1.出于直接或間接的故意，違反了誠實信用原則。不正當比較廣告的比較者以明示或默示的方式在廣告中提及被比較者，主觀上是希望通過與對方的比較，突出自己，從而影響消費者的選擇。對比的方式可以是貶低被比較者，也可以是以“搭便車”的方式利用對方已有的良好商譽，總之比較者主觀上是故意為之，這種行為違反了誠實信用原則，是不正當的。

2.對比自己和對方的商品或服務，造成引人誤解的效果。行為人在比較廣告中，往往將自己的商品或服務與具有競爭關系的他人的商品或服務進行對比，以凸顯其商品或服務的優勢。比較的內容廣泛，既可以是規格、材質、技術，也可以是商品或服務的價格，既可以是對一項進行對比，也可以對多項一起對比，總的來說，對比的內容都有一定的虛假或不可證明為真的成分，造成引人誤解的效果。

3.損害了競爭對手和消費者的利益，嚴重者構成侵權行為。對于被比較者而言，不管比較者在廣告中對其商品或服務的描述是否真實，不正當比較廣告所形成的效果都使得其商品或服務處于劣勢地位，對其商業信譽和商品聲譽都會有一定的不良影響，甚至會擠占自己的市場份額。而對于消費者來說，消費者很有可能因為受到誤導，轉而選擇較次的商品甚至是不合格商品，造成人身和財產方面的損害。

二、我國不正當比較廣告立法及司法現狀梳理

（一）現有相關立法梳理

目前我國法律并沒有對不正當比較廣告進行統一明確的規定，只是散見于《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》中，例如《廣告法》第九條第三款規定“廣告不得有下列情形：（三）使用‘國家級、‘最高級、‘最佳等用語”；以及第十三條規定“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”第十六條第三款及第十八條第四款具體對涉及醫療、藥品、醫療器械及保健食品的比較廣告做了相關規定“醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容：（三）與其他藥品、醫療器械的功效和安全性或者其他醫療機構比較”、“保健食品廣告不得含有下列內容：（四）與藥品、其他保健食品進行比較”；《反不正當競爭法》第九條也有相關說明“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”；以及第十四條規定“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”；《消費者權益保護法》第二十三條第二款指出“經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質量與表明的質量狀況相符”。除此之外，《國家工商行政管理局廣告審查標準》專門設置了第四章對比較廣告進行規制。

（二）司法現狀分析

由于不正當比較廣告存在的土壤基于現實生活和法律規定，極易構成不正當競爭行為，因而筆者對《反不正當競爭法》中與比較廣告相關的第2條、第9條及第14條在司法實踐中的應用作了進一步跟蹤，以期探究我國現有法律對比較廣告規制的缺漏，并加以完善。

通過對北大法意中國裁判文書庫和最高人民法院中國裁判文書網的搜索，筆者發現，截至2015年12月12日，共有9起案件與不正當比較廣告有關，為行文方便，先將9起案件以表1形式展現，之后再做進一步分析。

從上述9個案例中可以發現：

1.幾乎所有的案件（序號1、2、3、4、5、6、7案例）都提到了誠實信用原則。這一點在判決書中可見一斑。大多都是以下格式：依照法律規定，比較廣告應當遵循法律規定的公平、誠實信用原則以及公認的商業道德。此為《反不正當競爭法》第二條第一款在司法實踐中的具體體現。

2.在判決書中，法官大多明確援用《廣告法》和《反不正當競爭法》的相關規定進行判決，而筆者發現，某些案件（序號1案例）的判決書中有關“對比的內容應當以可證明的具體事實為基礎，不得采用直接的比較方式，使用的語言、文字的表述應當準確，廣告中所作的比較須在一定的限度范圍內且只能陳述一種客觀事實，不得片面夸大，不得借此貶低他人的商品或服務”的表述實為《國家工商行政管理局廣告審查標準》中有關比較廣告一章相關規定的變相表述。由此可見法官在具體裁判時，除了依據《廣告法》和《反不正當競爭法》的相關規定以外，還會參考《國家工商行政管理局廣告審查標準》的有關規定。

3.法官對上述9個案件中比較廣告的不正當競爭行為表現形式均認定為引人誤解的虛假宣傳行為或者商業詆毀，其中，法官明確指出部分案件（序號1、4案例）既成立引人誤解的虛假宣傳行為，又成立商業詆毀行為，即一個行為造成兩種不同的法律后果，形成競合。而通過對判決書的分析可知，某些只被認定為商業詆毀的案件（序號5、6案例），存在著類似“對于相關公眾具有明顯的誤導，易產生引人誤解的不良后果”這樣的表述，即經營者通過比較廣告，在貶低他人商品或服務的同時，突出本商品或服務可能本不存在的相對優勢，讓消費者對其商品的品質、性能等產生誤解，從而達到虛假宣傳的目的。因此，似乎很難將引人誤解的虛假宣傳與商業詆毀區分開來。

三、我國不正當比較廣告法律規制之不足

結合上述9個案例及現有相關立法，可以發現我國司法實踐中對不正當比較廣告的法律規制存在不足。

首先，在法律制定上，目前現有的直接規制比較廣告的法律規范位階較低。我國對比較廣告的相關規定，并未形成系統的體系，僅散見于《廣告法》、《反不正當競爭法》及《消費者權益保護法》中，而進行系統介紹的法律法規僅有作為部門規章的《國家工商行政管理局廣告審查標準》，法律位階較低，不適應現實需要，該標準也未涉及比較廣告的概念等重要內容。 而對不正當比較廣告的規定僅有第三十五條“不得以直接或影射方式中傷、誹謗其它產品”規定較為符合，未能涵蓋攀附型比較廣告等其他情況，對行為達到何種程度構成違法，違法后應承擔怎樣的法律責任也未有說明，因此，在司法實踐中，法官幾乎沒有在判決中依據這一法律規范，僅作為參考。由此可以看出，將比較廣告正式寫入法律之中，確定其定義、違法標準、法律責任確有必要。

其次，在法律適用上，我國法院在裁判時多援用《廣告法》（舊）第12條以及《反不正當競爭法》第2條、第9條以及第14條的規定，然而這些規定都沒有體現比較廣告的特性——比較，即不正當比較廣告的行為不是一種單一的行為，它是通過貶低或者攀附競爭對手的商品或服務的方式，以抬高自己，一個行為中隱含了兩個目的。這與《反不正當競爭法》第9條單純對商品作引人誤解的虛假宣傳、第14條單純損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽的行為均不相符。因此，適用現有的《反不正當競爭法》中某一條并不能達到規制不正當比較廣告的效果。我國法官在司法實踐中，把“引人誤解”的表述加于商業詆毀的判斷之前，也表明了法官處理此類案件時的尷尬。

四、我國不正當比較廣告法律規制之完善

根據我國司法實踐中對不正當比較廣告的處理存在著缺陷的現狀，有必要對我國現行的《反不正當競爭法》加以完善。對此，筆者提出以下建議：

（一） 確立不正當比較廣告為《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為也就是說，在《反不正當競爭法》第二章規定的11種行為之外再另外加一條規定，將不正當比較廣告作為一種單獨的不正當競爭行為加以規制。由于我國現行《反不正當競爭法》采取法定主義的界定方式對不正當競爭行為進行認定，即其適用范圍僅限于第二章列舉的 11 種不正當競爭行為，執法機關無法根據該法的原則認定其他不正當競爭行為 。而不正當比較廣告不能簡單歸為任意一種不正當競爭行為，因此，可將不正當比較廣告作為一種新型的不正當競爭行為，寫入我國《反不正當競爭法》中。具體來說，由于《反不正當競爭法》中大多為禁止性規范，因此，可以從反面詳細列舉各種不正當比較廣告的具體表現。有學者結合國外立法做出如下規定：“比較廣告應符合真實、全面、誠信、公平和正當競爭的原則，不得采用下列不正當手段進行比較：①比較內容虛假；②比較方式不正當；③貶低競爭對手商業聲譽和商品信譽；④與競爭對手或其產品造成混淆，引人誤解；⑤搭便車，濫用知名商品的聲譽，做攀附式比較；⑥與非同類產品或法律禁止做比較廣告的產品上做比較；⑦其他違反正當競爭的方式。” 筆者認為具有借鑒意義。

（二） 在《反不正當競爭法》中列明不正當比較廣告的法律責任

前文中說到，目前我國只有《國家工商行政管理局廣告審查標準》對于比較廣告做了系統規定，但是對違反規定應當承擔何種法律責任未做說明，僅僅依據現有的《反不正當競爭法》關于法律責任的規定不能很好地對該行為進行規制。在司法實踐中，不正當比較廣告會造成引人誤解的虛假宣傳行為和商業詆毀的競合，有學者認為，當兩者發生競合時，可以商業詆毀行為吸收了虛假宣傳行為為據，直接認定為商業詆毀行為。但由于現行法律未對形成商業詆毀行為規定法律責任，對于構成虛假宣傳的商業詆毀行為，應當依照虛假宣傳行為追究其行政責任。 筆者認為，在規定不正當比較廣告的法律責任時可以加以參考，即依據現有的《反不正當競爭法》的規定，在確立民事責任的基礎之上，追究相關人員的行政責任。

（三）完善《反不正當競爭法》中對不正當比較廣告的監管制度

國外監管比較廣告大致有三種模式：國家管理、行業自律組織及社會監管。《反不正當競爭法》主要通過國家管理對不正當比較廣告加以規制，應當在法律中對監管部門的職權范圍、監管方式、監管措施、監管后果等事項加以完善，以國家強制力作為規制不正當競爭行為的重要保障。

五、結語

從上述分析中可知，不正當比較廣告在我國司法實踐中廣泛存在，不正當競爭行為屢見不鮮，然而法官在具體處理案件時卻因現行法律的缺陷面臨尷尬。運用實證分析的方法，分析司法實踐中存在的問題，并從競爭法的角度對其進行規制，明確其為不正當競爭行為，確立相關法律責任，完善監督檢查制度，對于指導我國司法實踐，規范市場競爭秩序，具有重要的意義。

注釋：

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