淺析不作為犯罪中的先行行為

摘 要 不作為中的先行行為義務開始從形式作為義務論向實質的作為義務論過渡。行為人負有作為義務的主要依據就是行為人的行為對他人的合法權益造成了威脅或者危險時，為了避免損害結果的發生，行為人要在一定條件下采取一定的有效措施。所以先行行為的范圍包括違法行為、犯罪行為、違法阻卻行為以及將合法行為也納入其中。

關鍵詞 不作為 作為義務 先行行為

作者簡介：靳曉婷，鄭州大學法學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-256-02

先行行為屬于不作為人負有作為義務的來源和根據之一，為了防止擴大不作為的處罰范圍，有必要對其內容進行限定。行為人如果因其先前實施的行為使合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，就由此產生阻止損害結果發生的作為義務。從這個意義上說，作為義務是以不得不實施一定的行為為內容的，具有強制性。

一、先行行為產生不作為犯罪作為義務的根據

（一）道德根據說

刑法學之父貝卡利亞提出罪刑法定的理論之后，客觀主義的理論得到發展，與此不同，大陸法系認為應將社會習慣以及風俗等這些不成文的規范納入應受懲罰的范圍之中，也就是將先行行為的道德性作為處罰的根據。法律規范只是社會規范的一種，其自身的局限性當然不能滿足刑罰的需要。所以道德根據說主要是認同了義務的道德性，將倫理作為基礎進行評價，而正好彌補了規范性法律條文的不足。

后期古典學派在犯罪論上是堅持客觀主義理論，其中關于賓丁的規范主義理論，他認為，犯罪是符合刑法法規但卻是違背了刑法規范的行為。犯罪的本質在于規范的違反，而所謂規范就是國家將自己所期待的意思內容傳達給國家機關和國民以期待實現國家目的。賓丁的規范論對以后產生了很重要的影響。邁爾在他的基礎上提出了文化規范論，認為文化規范與法規范一致時有法律的約束力，同時法律的解釋與使用也必須考慮文化規范。“法律義務是在文化義務中挑選出來的東西”。 很顯然，以前的學者曾討論過關于法律和文化道德規范的問題。邁爾的觀點雖然新穎，但是不得不指出，文化規范的內容過于空洞與寬泛，是一種抽象的籠統的文化現象，以此來解釋犯罪的規范違反，力所不逮。

筆者認為，倘若將道德規范作為作為義務懲罰的依據，很容易擴大刑罰的處罰范圍，而且也有違罪刑法定原則。我們都知道見義勇為是我們的道德規范，但是倘若將道德行為上升到作為義務的范圍中時，我們見死不救的不作為就會應該被認定為故意犯罪嗎？按照道德根據說來講，我們在日常生活中需要處處留心，在戀愛時也要時時注意不讓對方自殺，倘若不注意或者我們沒有實施救助義務就被認定為不作為犯罪，這顯然會給予普通國民不小的壓力。所以，從法律規范以外的所謂的公序良俗中尋找先行行為作為義務的根據是不可取的，先行行為必須要有嚴格的規范性。

（二）法律根據說

法律根據說從字面意義上說就是作為的義務要根據刑法條文的明文規定。張明楷教授說過，為了不將刑法條文進行類推解釋的其中一個標準就是要看是否是超出了國民的預測可能性，立法者在制定法律時不能有太多含糊其辭的說法或者是超出一般經驗人的這種認定標準。所謂“法規范，系以保護社會的共同生活利益為目的，當然對社會之公民課以不得侵害法益之不作為義務。同時，在某種情況下，對于應接受規范者，亦課以必須擁護法益之作為義務 ”。法律根據說是根據客觀的具體的標準去進行判定。那么，在某些情況下，行為人雖然實施的是一定的適法行為，但是他人的法益卻因為行為人的客觀行為而造成了法益的侵害或者是達到了一定的危險狀態，法律就賦予行為人具有一定的防止危害發生或擴大的義務。

法律又是以什么樣的判斷標準來要求行為人因為其自身的合法行為而去承擔責任呢？但是如果根據倫理的基準去判定又陷入了另外的一種危險之中。在違法性認識的可能理論中，根據限定責任說，行為人不可能認識到自己的行為會造成他人的法益侵害時，就能作為阻卻違法的理由。但如果行為人知道自己的行為給他人的合法權益造成了損害，卻沒有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就認定其違反了禁止規范中所要求的作為義務，而根據規范說這樣的規定并沒有有意擴大處罰的范圍。

行為就是能夠引起事實發生改變的，所以說先行行為作為義務來源的一種，可以引起法律關系的變動，能夠認定為先行行為的行為對結果造成了損害結果。中國刑法學的通說認為不作為犯的作為義務是屬于法律而不是道德上的義務。所以筆者認為，將先行行為的法律根據說作為不作為義務的產生根據是合理有據的。只有這樣我們才能很好的做到不擴大刑法的處罰范圍，又符合罪刑法定原則。

二、先行行為的范圍限定

德國以往的形式法義務論認為，作為義務的來源包括法律、合同和危險的先前行為，后來又增加了緊密的生活聯系。日本的形式的法義務論認為，作為義務的發生是根據法令、合同與習慣或者條理（其中包括先前行為）。 但是由于形式的法義務論存在較多的缺陷，在司法實踐中也是遇到了重重困境，所以很多學者開始由形式主義的法義務來源轉向實質主義的法義務來源去探討問題。其中，先行行為是否包括違法行為，犯罪行為能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出現。我們既要做到從實質內容去探討作為義務的范圍，又不能擴大刑罰的處罰范圍，更好的做到罪刑法定，解決司法上遇到的難題。所以將什么樣性質的行為認定為先行行為就變得尤為的重要。

（一）違法行為能否成為先行行為

這里我們所說的違法行為，當然要作狹義的解釋，即是違反了法律而并沒有構成犯罪的行為。刑法理論對于違法行為能否成為先行行為有四種觀點：第一種觀點主張將先行行為的性質僅限定為違法行為，包括違反民法、行政法等等這些廣義上的法律。而且采取了保證人說的觀點，在前行為具有導致其他法益危害的可能性的同時，負有防止結果發生的就是保證人義務。第二種觀點是將先行行為的范圍限定在了違法行為、犯罪行為、合法行為之中。違法犯罪行為我們可以理解，因為其自身的應受處罰性。可是我們如何理解基于行為人的合法行為對造成的法益侵害要負責任的依據，在上文已經提到過，雖然表面上看似不合理，但是當行為人具有可能侵害他人法益的認識可能性時，繼續的不作為很顯然就已經造成了侵害，所以應當承擔責任。第三種觀點認為應當將所有的可能或可能造成其他法益侵害的行為都應納入先行行為的范圍中。也就是只要符合法益的侵害性，行為人就需要承擔一定的責任，畢竟結果的發生與先行行為之間具有因果關系的緊密結合性。如果先行行為是犯罪行為，那么先行行為和不作為義務之間就具備了牽連關系，構成牽連犯。第四種觀點則是認為先行行為不應該將犯罪行為包含其中，因為犯罪行為本身就具備違法性，在故意或者過失的犯罪中，只要危害結果是行為人引起的，滿足構成要件的符合性，就可以直接依據其行為本身定罪量刑。反之，將犯罪行為納入作為義務的范圍中，極其容易造成對行為人的行為進行雙重性的評價，這也是違反罪刑法定原則的。

認為違法行為可以包含在先行行為之中這樣的說法即是合理的。筆者在前文中關于先行行為所要滿足的條件之中時就說過，先行行為首先要滿足的條件就是必須有足以侵害他人法益的危險狀態存在，倘若不采取措施，將會導致危險范圍增大。但是在因果關系論中，一種行為所引起的結果過程中介入了其他提高危險可能性的因素之后，那么先行行為就違反了法律上的禁止規范，就必須采取一定的措施阻止法益侵害的結果發生，否則就構成不作為犯罪。所以在不構成犯罪行為的情況下，違法行為也好，合法行為也罷，只要是對法益造成了足以侵害法益的情況下，便可以認定不作為犯罪。法律不可能將所有的義務都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行為并不是任何時候無條件的都要為自己的行為承擔責任，只有符合一定條件的時候才具有作為義務，即是在其自身的行為并不會對法益造成侵害的危害結果時。

（二）先行行為是否包括犯罪行為

近年來關于先行行為能否為犯罪行為，刑法理論界有肯定說和否定說之爭。肯定論者認為，既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實踐。 否定論者認為，先行行為不應包括犯罪行為。無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不另負防止結果發生的義務。 折中說認為，不能一概否認犯罪行為成為先行行為的可能性，但必須明確其作為先行行為的性質，否則就可能出現否定說指出的一行為變數行為，出現違反禁止重復評價原則的情形。

1.先行行為是過失犯罪行為：過失犯罪的例子，我們首先能想到的就是交通肇事。當行為人由于過失引起交通事故后，使被害人重傷的情況下，行為人能夠意識到是自己的行為導致的結果發生，但是至被害人于不顧，使得延誤了最佳的治療時機，導致被害人死亡的情況下，我們就應認定行為人構成了不作為犯罪。在這里我們不討論，行為人將被害人抬到隱蔽的地方，然后逃走導致被害人死亡的情況，這很明顯是故意殺人。因為行為人的此種行為具有排他性，使得被害人得不到救助。這是毫無異議的。所以筆者認為，對于一般性的過失行為，只要創造了法益的緊迫危險性，就可以認定其為作為義務的來源。

2.先行行為是故意犯罪行為：當先行行為是故意的犯罪行為時，不宜將此認定為作為義務的來源。但是張明楷教授持認可的觀點，并列舉了很多方便之處，比如有利于解決共同犯罪的認定問題、實現刑法的協調還有利于解決正當防衛的問題。但是有些問題仍然無法很好的解決。比如結果加重犯，如果認為實施的先前行為是故意行為，那么肯定是對結果持故意或者放任的態度，所以宜認定為結果加重犯。按照肯定說的觀點，先行行為構成不作為的犯罪，這樣就會數罪并罰，很明顯這會造成一個行為重復評價的不合理。所以我認為犯罪行為要分過失的犯罪和故意的犯罪。對于過失的犯罪中先行行為的認定只要是對法益有足夠的侵害性就應認定為作為義務的來源，對于故意的犯罪行為不應認定為先行行為的作為義務來源。

（三） 先行行為是否包括違法阻卻事由的行為

我們對緊急避險中行為人為了保護更大的法益而對較小的法益造成的侵害行為，當然對于遭受侵害的無辜第三者具有作為義務。我們著重討論關于特殊防衛的問題。之所以如此復雜就是因為刑法條文中有關于特殊防衛的規定，容易讓我們混淆。先行行為之所以能夠產生作為義務，是由于先行行為人或者監護人對于因行為造成的危險狀態如果不阻礙或者消除其變成危害結果，那么就使得刑事法律保護的法益受到了侵害，并因此承擔刑事責任。需要明確一點就是當我們懲罰犯罪分子的時候，并不是對其所有的權利都進行否定性的評價。特殊的正當防衛我們也不需要考慮太多，特殊防衛所針對的對象是正在發生的嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，對人的生命健康以及婦女的性自由構成了極大的威脅，在造成不法侵害人傷亡的結果時不構成防衛過當，立法者將特殊防衛立法化就是以更好的保障人身權利為初衷。筆者認為，既然特殊防衛已經立法化，那么也就沒有防衛過當這樣的可能，否則特殊防衛就變得空有其名，《刑法》的第20條第3款也是個十足的“睡美人”條款。但就是在實施正當防衛的時候，出現防衛過當的情形，防衛人在不危害自己利益的情況下對行為人的權益造成緊迫性危險，而不救助的，產生作為義務。

注釋：

馬克昌.近代西方刑法學說史.北京：中國人民公安大學出版社.2008.312.

[日]洪福增.刑法理論之基礎.臺北刑事法雜志社.1977.165-183.

張明楷.不作為犯中的先前行為.法學研究.2011（6）.136.

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蔡墩銘.刑法總則爭議問題研究.臺北：臺灣五南圖書出版公司.1988.60-61.