萬科事件再考獨董之責

文 《法人》見習記者 彭飛

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萬科事件再考獨董之責

文 《法人》見習記者 彭飛

中國引入獨立董事制度的初衷和目的是完善上市公司治理，對上市公司的相關決策進行外部的監督制衡。但長期以來，一些上市公司的獨立董事更多地扮演了“咨詢顧問”的角色，外部監督制衡職能被嚴重弱化

7比10還是7比11？這是一個問題。

自6月17日起，“萬寶之爭”的主角一方由寶能變成了華潤。這一天，萬科召開董事會，就如何引入深圳地鐵作為戰略股東的議案進行投票表決。身兼黑石集團大中華區主席的萬科董事會獨立董事張利平，在會前以“本人的律師提醒自己，黑石與萬科為利益關聯者，作為黑石的高層，我不太合適參與董事會的表決”為理由，申請回避表決。

萬科董事會共有11名董事。除去張利平，本次董事會的有效投票名額為10名，華潤集團派駐的3名董事投下反對票，其余7名董事則投下贊成票。

根據萬科公司章程規定，“重大事項需董事會2/3以上同意”。張利平獨缺的一票給萬科和華潤雙方的律師出了一道待解的“小學數學題”：萬科方面認為，贊成票為7，參與投票董事為10，占比超過2/3，決議因此獲得通過；華潤方則認為，分母上應該加上張利平的一票，7比11小于2/3，因此議案未通過。

在中國一直被詬病為“花瓶”的獨立董事，在這一事件中竟成了左右決議的關鍵人物。

從萬科另一位獨董華生隨后披露的細節可以了解到，“張利平最初是說要棄權，后來在董秘的追問下才改口利益回避的，而且也是在會議開始后臨時提出的，從程序上來說也是有瑕疵的”。

本次董事會的決議，將進一步影響萬科這家中國公認最優質的房地產公司的控制權，在如此重大的環節上，獨董張利平一意孤行的回避行為顯得有些任性。

正因如此，萬科事件也再次引發各界對我國獨董制度的討論熱潮，“獨董是花瓶”的舊賬被重新翻出。中國上市公司協會獨立董事委員會副主任劉紀鵬在接受《法人》記者采訪時表示，獨董因為存在潛在利益關聯而回避表決，這是一個聞所未聞的、不可思議的先例，是對我們國家獨立董事制度的一個嘲諷。

萬科事件再顯獨董制度缺陷

劉紀鵬認為，“關聯不獨董，獨董不關聯”是獨董制度的最基本原則，因而張利平以他是關聯人士為由回避表決，這本身就是有問題的。

“你關聯怎么當了獨董，獨董就不能關聯。而且獨董回避也是前所未有的先例，設想如果是在關聯交易中，獨立董事要回避，就不可思議了。退一步講，即使獨董確實需要回避，也應該由董事會來決定，而不是獨董想不表決就不表決。”劉紀鵬進一步說道。

事實上，獨立董事制度是舶來品。它在設立之初的目的在于：對內，在董事會中形成權力制衡與監督制度；對外，解決公司經營過程產生的市場機會主義行為。

“水門事件”后，美國許多著名公司的董事陷入賄賂丑聞，公眾對公司管理層不信任感加劇，要求改變公司治理結構。1978年美國證券交易委員會(SEC)要求所有上市公司設立一個全部由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務報告、控制公司內部違法行為。獨立董事制度由此開始在全美推行，隨后推廣至英、法等國家。

《法人》記者了解到，在美國，獨立董事被賦予很高的社會地位，如果一個人被聘請為一家公司尤其是知名公司的獨立董事，是躋身上流社會的一個重要標志。

按照英國“公司治理財務事務委員會”1992年發布的“凱德伯瑞報告”（Cadbury Report）的定義，獨立董事是指除董事職務以外，不在公司擔任其他任何職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立、客觀判斷的一切關系的特定董事。

在劉紀鵬看來，獨董之“獨立”具有兩層意思，首先獨立董事具有獨立的立場和人格，獨立于某一個或某一類具體的股東，也不具有某一個具體或某一類的股東背景，而是代表公司全體所有者的利益說話。此外，獨董還獨立于某一個經營者。“比如說你的父親，雖然不是股東，但是公司的財務總監，你就不能當獨立董事；你的弟弟在公司當職工，嚴格說也不能當獨立董事。”

劉紀鵬進一步解釋：“通常獨立董事不能關聯于股東和經營者，獨立董事應該從公司經營者和股東的角度出發，反過來又代表公司為股東和經營者發表獨立而負責任的意見。”

在劉紀鵬看來，張利平因利益關涉而回避的行為，充分暴露出了被監管者和投資人寄予厚望的中國上市公司獨立董事制度在執行過程中存在的嚴重缺陷，即“獨董不獨”和“獨董不懂”，甚至加劇了人們對“獨董是花瓶”的認識。

舶來的獨董制度在我國水土不服

1993年，青島啤酒在香港上市，按照香港聯交所要求，青島啤酒公司聘請了兩位獨立董事，這意味著我國上市公司第一次出現了獨董。

2000年以前，我國對獨立董事并沒有強制性規定。對獨立董事制度進行嚴格的硬性規定始于2000年的《上海證券交易所公司治理指引》，但此規定僅限于滬市的上市公司。

2001年，中國證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下稱《指導意見》），明確提出了在上市公司中建立獨立董事制度，并且要求“2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括1/3獨立董事”，標志著獨立董事制度在我國境內上市公司中正式建立。

按照《指導意見》規定，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務，應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。

2005年《公司法》修訂，對獨董只做出一條規定：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。”不過卻第一次從國家法律層面確認了獨立董事制度。

來自Wind資訊的數據顯示，截至2015年12月2日，A股上市公司中共設置獨董職位近9000個。

但是，獨立董事到了我國之后有諸多水土不服之處，多年來也屢受質疑。

華盛頓大學法學院法學教授唐納德C. 克拉克 (Donald C. Clarke)在一篇論文中曾指出：“在美國，建立獨立董事制度意欲解決的問題，可能已經早被其他制度所解決，如股東的派生訴訟，公司控制權的市場收購，經理人才市場等，而這些在中國還很不完善。”

在中國政法大學民商法學院副教授王軍看來，中國獨董制度主要存在三個層面的問題。首先，中國上市公司普遍存在一股獨大的情況，獨董由大股東提名，往往存在利益關系，極容易受大股東影響；其次，獨董表達意見存在技術障礙，獨董對公司財務、業務法律通常是一知半解，甚至不了解，面臨很大的信息不對稱問題；再者，從社會文化方面，中國人顧面子，缺少獨立自由評判的精神，對于看不見的公眾股東利益表達意見、發表建議是比較困難的。

我國獨董監督機制缺失

采訪過程中，多位專家均向《法人》記者表示，要讓獨董真正發揮作用，除了應完善激勵機制之外，也必須讓獨董對自己的失職行為付出代價。

中國證監會主席肖鋼在為《上市公司獨立董事履職指引》所作的序言中表示，目前，證監會和證券交易所對獨立董事的資格、選聘、職責、培訓等都有較為明確的規定，但是，對于獨立董事的失職問責、履職評價和職場退出等，基本上處于缺失狀態，在一定程度上造成了獨立董事的責任心不強，工作勤勉不足。證監會和交易所對獨立董事的職責和履職要求的規定比較籠統，且分散在各個不同的規定中，有的規定操作性較差。

在追責機制缺失的情況下，獨董受到行政處罰的新聞屢見報端。

7月22日，證監會發言人鄧舸在例行新聞發布會上表示，證監會依法對上海大智慧股份有限公司處以60萬元罰款。在隨后證監會官網發布的詳細信息中，包括以推出“胡潤百富榜”而受到關注的胡潤在內的三位大智慧公司獨立董事也被證監會處以5萬元罰款。

不過，證監會給出的處罰理由是“相關董事、監事，均應對公司信息披露事項實施必要的、有效的監督，對公司信息披露違法行為承擔責任”。而并非針對胡潤等三人的獨董身份。

稅收策劃指的是是稅收和規則，是稅收減慢行為，條件是他們沒有違反現有的稅法，根據納稅義務，這樣他們就可以減少稅收的經濟行為。在稅收策劃被安排后，他可以減少企業的稅收負擔，增加公司盈余。稅收策劃是一項新經濟活動。盡管政府要求企業整個經濟活動的開展和相關法令和法規,這些原則方法,無疑使企業不斷完善；此外,國家提倡和鼓勵創業,總是有一些稅收優惠,這就給了企業稅務策劃的可能。

數據顯示，迄今證監會處罰的獨董已超過200人。2001年，鄭百文股份獨董陸家豪被罰10萬元，成為首個遭證監會罰款的獨董。2013年，綠大地的3位獨董各被罰30萬元，遠超獨董津貼。

除了行政處罰，獨董涉嫌違法甚至犯罪的情況在資本市場也不少見。

今年1月，被稱為“最忙獨董”的宋常，因涉嫌內幕交易、短線交易，被證監會立案調查；今年3月，“ST海龍”獨董李光因違規交易股票，收到監管層問詢函。

在此之前，2012年6月，華工科技獨董駱曉鳴也因涉嫌內幕交易被證監會立案調查，2014年8月被法院認定為內幕交易罪；2011年4月，時任中信證券研究部質量總監、電力行業首席分析師、漳澤電力獨董楊治山獲知內幕消息后，借他人賬戶買入漳澤電力約1500萬元的股份；同樣是在2011年，南方航空獨董林光宇因涉嫌內幕交易，被香港證監會提出刑事起訴。

“誰來監督獨董？”“如果獨董失職，如何追責？”受制于立法權限，在我國具有通行適用范圍的《指導意見》并未對“獨董法律責任”做出進一步的明確規定。

相比之下，英美等國都規定了董事對股東負有信義義務，包括獨立董事，違反信義義務的行為都可能被追究責任。

比如英國在2003年“公平人壽案”之后，對獨立董事的注意義務要求更加嚴格，獨立董事需要通過充分的調查和查詢才能信賴高管們提供的建議和信息，否則不能以信賴為由予以免責。

美國2002年《薩班斯-奧克斯法案》加強了對公司財務和內控的監督和規范，獨立董事所面臨的法律風險越來越高。為了及時防止獨立董事不盡職履，美國設立了獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。

中國在《指導意見》中也規定了獨立董事責任保險制度，但目前為止尚未正式落實。

中國政法大學民商法學院副教授王軍認為:“即使在歐美國家，獨董也不是一個非常理想的監督機制，只不過形成一個傳統和路徑依賴，目前也很難予以取消。”

研究表明，1996-2008年，美國有9.25%的獨立董事由于公司違反了證券法規而遭到起訴。其中50%的獨立董事擔任審計委員會的成員或主席。

劉紀鵬認為，有關獨董的根本制度，比如選拔機制、薪酬機制、責權利的機制，如果不改變，那么誰當都一樣，照樣是花瓶。

如何摘掉獨董“花瓶”的帽子

肖鋼在為《上市公司獨立董事履職指引》序言中直言，我國上市公司對獨立董事的角色定位仍有偏差。“我國引入獨立董事制度的初衷和目的是完善上市公司治理，對上市公司的相關決策進行外部的監督制衡。

但是現實中，一些上市公司的獨立董事，更多地扮演了“咨詢顧問”的角色，外部監督、制衡職能被嚴重弱化。

在西南政法大學民商法學院曹興權教授看來，解決“獨董是花瓶”問題，不僅是中國獨有的難題。

曹興權教授告訴《法人》記者：“在美國，學界通過實證研究證明，很難看出獨立董事制度對提升公司治理有何積極意義。上市公司股權相對集中，無論是董事會提名還是股東提名，均無法保證其獨立性。由此而言，似乎應由小股東或其他利益主體來提名，但這些建議幾乎不具有可操作性。而且即使提名時具有獨立性，又怎么能保證任職期間保持該獨立性呢？這是一個法律上幾乎無解的話題，因為這關乎人性，關乎文化。”

曹興權認為，從專業性與獨立性難題在法律上破解的可能性以及路徑的成本效益考慮，決定了獨立董事改革的未來。

“做獨董，要把獨董當作一種事業來看待。如果你不能主動為公司出謀劃策，創造價值，你個人就不會有什么風險，但你極有可能就成了‘花瓶’。”北京工商大學教授、兼任多家公司獨董的王斌在接受媒體采訪時曾表示，“獨立董事要贏得別人尊重的方式很多，核心是自己有獨立人格。”

劉紀鵬建議，中國下一步應該引入一些職業的獨立董事，就像會計師、律師一樣，有一批人是專門做獨立董事職業身份的，不是兼職獨立董事，而是專職獨立董事，并統一制定任職、考核、薪酬等標準。“他們要懂戰略、懂管理、懂金融、懂法律、懂財務，而不是像現在這樣在兩個交易所拿到結業證書就行了。要把全國一盤棋的獨董資源建立一個統一的人才庫，每個公司在申請上市前，都應該通過獨董人才庫，向獨立董事委員會申報。”