高明華：我國獨董制度有待建立追責機制

文 《法人》見習記者 彭飛

高明華：我國獨董制度有待建立追責機制

文 《法人》見習記者 彭飛

我國并不具備透明的職業經理人制度，獨董在國內被詬病為“花瓶”，在一定程度上也在于擔任獨董的人，沒有從制度層面真正重視這份職業

高明華

高明華簡介：

北京師范大學公司治理與企業發展研究中心主任，國家社科基金重大項目首席專家。兼任教育部工商管理學科教學指導委員會委員，上海證券交易所第一屆信息披露咨詢委員會委員等職。

2001年初，高明華教授創立北京師范大學公司治理與企業發展研究中心，這是公司治理領域最早的專門研究機構之一。作為最早研究中國公司治理問題的學者之一，高明華提出了國有資產三級運營體系等方面的設想，對國有企業治理進行了較深入的探索。

厘清我國“獨立董事”制度并不困難。

2000年以前，獨立董事制度在我國一直處于萌芽階段，在制度層面上尚未形成上市公司必須聘請獨立董事的強制性規定。截至目前，我國法律法規中也只有兩部提及了“獨立董事”的相關條款。

2001年8月16日證監會發布的《關于在上市公司中建立獨立董事制度的指導意見》（下稱《指導意見》）對“獨立董事”做了比較明確的規范。此外，作為上位法的《公司法》對“獨立董事”的介紹只有第一百二十二條的寥寥數字：上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。事實上，就是這“寥寥數字”也是2006年新公司法正式實施后才出現的。

其余關于“獨立董事”的相關規制散見于滬深交易所的《章程指引》以及2014年初中國上市公司協會發布的《上市公司獨立董事履職指引》，具有明顯的適用局限性。

統而言之，《指導意見》是我國獨立董事職任唯一通行的規范性參考。《指導意見》從任職條件、確保獨立性、選舉辦法、職權行使等角度對獨立董事做了相對系統的規定。不過由于立法權限問題，《指導意見》未對獨立董事的“法律責任”做出進一步規定。

6月17日，在萬科董事會就引入深圳地鐵作為戰略股東而召開的董事會上，萬科獨立董事張利平因關聯與利益沖突而回避投票，導致“多一票小于2/3，決議通不過；少一票大于2/3，決議通過”的局面。

張利平身兼黑石集團大中華區主席，他回避投票的理由是“黑石與萬科為利益關聯者”。言外之意，在過去的一段時間內，萬科董事會里一直“潛伏”著一位與萬科有著利益關聯的人士擔任獨立董事。這種做法顯然有悖“獨董不關聯，關聯不獨董”的獨董任職原則。

然而，輿情多陷于對“我國獨立董事是否真獨立”話題的討論，卻鮮有人追問：如果股東利益因獨董履職不嚴謹甚至失職而受損，獨董是否當承擔“獨董不獨立”之責？又該如何追責？

萬科事件后，北京師范大學公司治理與企業發展研究中心主任高明華撰文稱，“獨董作為公司和股東的代理人，只有其不當行為被嚴肅追責，才能保證其行權時的獨立性和科學性”。

近日，高明華就獨董失職的追責問題接受《法人》記者專訪，他重申，“在我國目前的制度安排下，獨董形式上的獨立性很容易滿足，但要實現事實上的獨立性卻非常不容易，因此需要盡快建立透明的職業經理人市場和針對獨立董事的嚴格責任機制”，以改變“獨董不獨，獨董不懂”的現狀。

獨董之“獨”難保證

高明華認為，萬科本次董事會決議有效性之爭的關鍵，不在于張利平是否具有形式上的獨立性，而在于包括張利平在內的所有獨董是否具有事實上的獨立性。

獨董事實上的獨立性是指獨董本著公司和股東（所有股東，不僅僅指中小股東）的利益最大化的考慮，不偏重任何利益主體的特殊利益，而獨立實施的決策和監督行為。

在高明華看來，獨立董事更像是一個“全心全意的操心管家”：“國內大部分人對獨立董事的理解都有偏差，他們認為獨立董事代表小股東的利益，因為大股東和管理層都派了自己的代表進入董事會，因此獨董代表著小股東的利益。但事實上，獨立董事要代表所有的利益相關者。不僅代表股東，還要代表社會，比如說不能損害社會公共利益，不能夠制造環境污染，不能夠背離員工利益。”

“這也是成熟市場經濟國家獨立董事在董事會中占比很高的原因。”高明華進一步說道：“在獨董制度相對完善的美國，越好的公司，獨立董事占的比例越高。美國的標準普爾500強公司獨董幾乎都在2/3到4/5的比例，極端情況下董事會只有一位執行董事，其他全部是獨立董事。反觀我國公司的獨董比例，通常高出1/3線一點，很難在決定決議時發揮實質性作用。”

高明華建議，我國應該突破1/3的獨董比例界線，要求董事會至少有過半甚至2/3的獨董比例，以確保獨立董事在決議過程中真正發揮作用。

當然，人數比例并不能保證獨立董事完善的獨立性。高明華認為，獨董（包括其親屬）與公司沒有任何利益關聯，才能保證其行為上的獨立性。

如果沒有利益關聯，如何保證獨董有持續的動力投入公司決策和對管理層進行監督？是否靠高薪酬呢？

高明華介紹稱，獨董的報酬并不高，在美國，如果獨董在任職獨董的公司一年獲得的報酬超過10萬元，則會被質疑其獨立性。這10萬美元還不是薪酬，而是車馬費或部分津貼。

高明華表示，事實上真正的獨立董事往往在其他公司擔任高管，由此而來的收入遠遠高于其擔任獨董獲得的報酬。

既不能與公司有利益關聯，又不能拿高薪，那么獨董進行科學決策和對管理層進行有效監督的動力何來？

高明華認為答案有兩點：一是獨董來自高度透明的職業經理人市場；二是獨董要對自己的行為獨立承擔責任。在高明華看來，如果沒有這兩點保障，想要確保獨董的事實獨立性非常難。

機會成本敦促獨董勤勉盡責

職業經理人應當具備三個要件：第一，一定要具備與其所任職的公司相關的專業知識；第二，要有豐富的管理經驗；第三，要有很好的市場聲譽。

高明華認為，此三要件恰恰也是一位合格的獨董應該具備的。“專業和經驗，能夠確保獨董在獲取相關信息時很快做出反應、消化、反饋。如果監督對象提供的信息有缺陷，抑或存在作假可能，獨董依托他所掌握的專業、經驗能夠很快識別。這種能力絕不是一個新手所能掌控的。所以，以職業經理人的條件要求獨立董事并不苛刻。”

在職業經理人市場，鞭策經理人不斷上進的是失職失察可能產生的機會成本。高明華指出，如果經理人因為績效不好，沒有把企業做好而被開除或者被“炒魷魚”，這個人的機會成本將會非常高。意味著市場對他不再認可，加之職業化經理市場是透明的，其他企業獲知這個消息后，他將很難在市場立足。“你被證明是一個無能的人，將沒有人愿意聘你，更談不上高薪酬，這就是職業經理人的機會成本。”

“透明表示你的才能、誠信度，甚至違約記錄、成功經歷、失敗經歷等信息在經理人市場都是可見的。”高明華告訴《法人》記者，我國并不具備透明的職業經理人制度，獨董在國內被詬病為“花瓶”，在一定程度上也在于擔任獨董的人，沒有從制度層面真正重視這份職業。

高明華指出，中國多半獨董都是來自于高校和科研機構的教授和專家，以及退休的公務員。這些人看似與公司無利益關聯，能夠確保獨立性，但由于其不受職業經理人市場的約束，不免會抱有“干不好我退出，還能回到高校當我的教授、回到研究機構當我的研究員”的心態，反而不利于獨董履行誠信與勤勉的義務。

高明華認為，建立一個高度透明的職業經理人市場，并從中選擇獨董，機會成本的存在會敦促獨董勤勉盡責。一方面，獨董往往在其他公司擔任高管，如果他擔任獨董失職，會波及他在擔任高管的公司的聲譽；另一方面，獨董是職業經理人的一種榮譽證明，他做好了獨董，對職業經理人身份也有加分作用。

責任機制強化獨董監督者角色

高明華進一步指出，除了市場淘汰機制，還應完善獨董法律責任機制，明確獨董的監督職能。

“從監督功能來看，我國公司法設置了監事會和獨董雙重監督的治理結構，但是規定得不詳細，并沒有明確說明獨董和監事會之間到底存在什么樣的關系。”高明華表示，我國公司治理結構對獨董和監事會監督職能分工不明確容易導致相互推責、監管不到位等問題的發生。“像英美法系國家，他們只有獨董監督，不存在監事會，就不會存在推責的情況，疏于監管肯定就是獨董的責任。”

“明確責任有利于獨董充分發揮監督者的角色。”高明華認為，監事會通常是事后監督，而獨立董事應當是全過程的監督。“決策之前要做充分調研，這本身就是一個事前監督；高管在執行決策過程中，獨董要及時發現管理層有沒有偏離董事會的戰略決策，這是事中監督；事后還要對管理層進行考核，如果發現錯了，要追究責任，這屬于事后監督。”

在高明華看來，在完善的責任機制作用下，一名合格獨董的工作并不輕松：“他要勤勉盡責，因為獨董身兼決策和監督的雙重特別職權；他要審慎誠信，否則可能承擔沉重的機會成本，包括民事、行政甚至刑事責任。每一種責任的強度都不小，足以使他決策時不敢有絲毫懈怠。”