民法典編纂應當承認和肯定優秀民事習慣

圖文/高其才

民法典編纂應當承認和肯定優秀民事習慣

圖文/高其才

導 讀

當代中國的法律淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，而習慣法也為當代中國的法律淵源。民法典是最重要的基本法律，我國法律對民事習慣給予了一定的認可。不過，總體而言，我國法律、法規對民事習慣缺乏明確的一般規定和系統性、體系性的安排，沒有將“習慣”規定為一般法源；現有法律規定缺乏明確的法源規范，不能涵蓋全部民事行為，需要在民法典編纂時予以解決。

2014 年10 月23 日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了“編纂民法典”的立法計劃，我國法學界、法律界對此積極回應，就民法典的具體編纂事宜正進行熱烈、廣泛的討論。

民事行為是最主要、最普遍的社會行為，民法典為最重要的基本法律，因此需要十分慎重對待我國民法典的編纂，全面處理好民法典編纂所要解決的基本問題。而民事習慣無疑為民法典編纂所要解決的關鍵問題之一。這集中反映了立法者、學術界和社會對傳統、對生活、對事實的基本態度。

由我國的政治體制和法律狀況所決定，當代中國的法律淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、規章、特別行政區的法律、國際條約和國際慣例等，習慣法等也為當代中國的法律淵源。就我國現有法律而言，憲法、法律（狹義）、行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章都對民事習慣有所規定，在一定程度上表明了對我國傳統的承續、對民事生活的尊重。

浙江省慈溪市附海鎮當地訂婚時的日子帖和舅帖

廣西壯族自治區金秀瑤族自治縣田村菜地上表示權利的茅標

我國法律如《民法通則》《合同法》《物權法》《海商法》《票據法》《消費者權益保護法》《老年人權益保障法》《非物質文化遺產法》《駐外外交人員法》《人民武裝警察法》《歸僑僑眷權益保護法》《人民防空法》《人民警察法》《戒嚴法》《監獄法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》《民族區域自治法》《國旗法》《刑法》等均規定了習慣。如《合同法》第61條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”《非物質文化遺產法》第16條規定：“進行非物質文化遺產調查，應當征得調查對象的同意，尊重其風俗習慣，不得損害其合法權益。”國務院《拘留所條例》（2012）第17條規定：“拘留所應當按照規定的標準為被拘留人提供飲食，并尊重被拘留人的民族飲食習慣。”衛生部《臺灣地區醫師在大陸短期行醫管理規定》（2008）第10條規定：“臺灣醫師在大陸短期行醫必須遵守醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章及診療護理規范、常規，尊重當地的風俗習慣。”《江蘇省大氣污染防治條例》（2015）第6條第二款：“公民應當自覺踐行文明、節約、低碳的消費方式和生活習慣，減少向大氣排放污染物，共同改善大氣環境質量。”福建省《廈門市閩南文化生態保護區建設辦法》（2015）第31條規定：“規范和引導群眾按照傳統習慣舉辦民間信俗、歲時節慶、人生禮俗等民俗活動，增加其文化內涵，減少迷信色彩。”

由上可見，我國法律對民事習慣給予了一定的認可。概括起來，我國法律、法規對習慣的規定主要包括四種方式：（1）采取授權性條款認可習慣。該種方式主要用于處理尊重中外民族風俗習慣、在民族地區變通執行國家法律法規和政策等問題。例如1997年的《刑法》第90條規定：“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”（2）采取概括條款（一般條款）處置習慣。該種方式主要用于處理民事行為遵循公序良俗等問題。例如1986年的《民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”（3）采取概括條款處理轄區內原有習慣的效力問題。例如《香港特別行政區基本法》第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區立法機關作出修改者外，予以保留。”（4）采取具體條款（特指式立法）處置民間習慣。該種方式主要用于處置民事習慣與國法之間的關系協調問題。例如1993年制定的《消費者權益保護法》第14條規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利。”

貴州省錦屏縣華寨村的互助村規民約

不過，總體而言，我國法律、法規對民事習慣缺乏明確的一般規定，沒有將“習慣”規定為一般法源；現有法律規定缺乏明確的法源規范，不能涵蓋全部民事行為，需要在民法典編纂時予以解決。雖然我國《民法通則》第7條規定了“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”，《合同法》第7條、《物權法》第7條也有類似規定，但這是從公序良俗角度處理民事習慣問題，該條并非為一般民事法律規范。從實踐中觀察，行政機關、司法機關也鮮有用此條來解釋、處理民事習慣。

就現有法律、法規考察，我國法律、法規對民事習慣的規定缺乏系統性、體系性的安排，憲法、法律（狹義）、行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章都對民事習慣有所規定但是缺乏內在一致性，基本上是各自為戰，較為分散、混亂。這些法律、法規制定機關的認識、態度極大地影響了對民事習慣的規定，由于認識差異而在立法時隨意性比較大，對民事習慣的規范不一、表達各異。

就我國現有法律、法規對民事習慣的規定而言，法規規定較多而法律（狹義）規定較少，自治條例和單行條例規定習慣較多，地方政府規章和部門規章規定習慣較多，這顯示出下位法對民事習慣的規定較多。這表明我國需要提高民事習慣規定的層級，增加上位法對民事習慣的肯定。

更值得注意的是，我國立法事實上存在的某種“為立法而立法”的態度、觀念影響了對民事習慣的規定。雖然近幾年我國法律、法規對民事習慣的規定有所改變，實事求是、從生活出發的立法理念有了一定的體現，但是崇洋、向外的狀況仍然需要深刻反思。尊重生活、承繼傳統要求立法機關和立法工作者眼睛向內、目光向下，發現生活中的習慣，正視中國國情，考慮社會發展，滿足我國民眾的法治需要，使民法典與社會相一致、相融合。

民法典編纂中，在總結我國法律法規對民事習慣規定的基礎上，我們需要確立科學的指導思想和立法理念。民法典編纂是為民眾立法、為生活立法，它必須建基于傳統和生活之上。唯有從社會生活中發現法律，編纂的民法典才能有生命力。

從某種意義上認識，民法為文化法，它是我國民眾在長期的生產、生活實踐中形成、累積的行為規范。民事習慣為內生規范，具有文化特性。習慣承載著中華民族的集體記憶、地方的共同經驗，是我國民眾生活智慧的集中體現。我們不能低估傳統的力量，民法典編纂需要接續傳統、承續傳統、弘揚傳統。我國以往較為重視成文法建設、重視法典、重視移植，這主要是受到激進的現代化變革思潮的影響，然而制定出來的法律內生性不足，與我國傳統的關聯性不大甚至脫節，因而實施效果不佳。民法典編纂需要避免這種狀況，需要在借鑒外國經驗的基礎上眼睛向內，從文化、傳統出發，以繼受為基礎，考慮中國人和當代中國社會的特點，尊重民事習慣，調整民事關系。

民法具有濃郁的生活法特質，民法典編纂是為生活立法、為民眾立法，因此須建立在尊重生活的基礎上，理解中國人的生活方式，保障中國人的民事權益。當代中國社會事實上廣泛存在著民事習慣，編纂民法典時需要眼睛向下，實事求是、尊重客觀社會生活，從生活中發現民事習慣規范，進行認真細致的分析、吸納。民眾是最好的立法者，他們通過俗成與約定方式創設民事習慣，規范民事行為。我們應當更全面、更理性地認識當代中國的習慣，在民法典編纂過程中更重視內生規范的總結、地方習慣的提煉。編纂民法典時應當承認和肯定習慣，賦予良善的、優秀的、有積極功能的、富有生命力的習慣以法律的地位。

當然，由于社會經濟的發展、政治結構的強化、國家法律的深入、交往的頻繁和擴大，民事習慣產生了一定的變化。在當代中國社會，民事習慣的地位與作用不可與往昔同日而語。但是，作為一種社會的天然安排和內生秩序，民事習慣不可能消滅；民事習慣是在長期的社會發展中形成的，其生命力是頑強的，其影響力不可能在短時間內消除；民事行為、地方語言、民族意識的客觀存在為民事習慣提供了載體。因此，民事習慣在當代中國社會仍然有重要作用，發揮著一定的影響。傳統文化和習慣對我國民眾的影響較深，每個人從一出生就受到本地習慣的強烈熏陶、感染和教育，在意識、觀念上打上深深的烙印。人們的衣食住行、婚喪嫁娶，無不遵守本民族、本區域、本群體的民事習慣。

為此，我們應該開展大規模的民事習慣調查，為國家法律認可習慣創造條件、奠定基礎。我們進行民法典編纂時，就應該像20世紀20年代那樣在包括少數民族地區在內的全國各地進行大規模的民事調查，了解和總結民間的習慣法，使民法典符合社會狀況、適應社會需要。民法典的編纂不應急功近利、急于求成，需要長時間的積累和努力，進行足夠的知識儲備，進行廣泛的討論，否則欲速則不達，影響其實效。民事生活紛繁復雜，不能簡單化地對待；民事習慣多種多樣，需要精確的分析和處理。

（作者單位：清華大學法學院）