有節制地推行風險刑法以完善犯罪的防衛機制

尹曉聞

【摘要】風險刑法作為對法益的事后保護和風險的事前控制規法，能更好地發揮刑法規范的指引功能，豐富刑法益的內涵。因此，風險刑法理論的引入是現代刑事政策改革的運動方向之一。但如果對風險刑法的存在基礎“風險”界定不明，則可能偏離刑法的基本原則，損害公民的自由和權利。在我國應當有節制地推行風險刑法來完善犯罪的防衛機制。

【關鍵詞】風險刑法 防衛犯罪 法益 節制

【中圖分類號】DF6 【文獻標識碼】A

著名德國刑法學者烏爾斯·金德霍伊澤爾在《安全刑法：風險社會的刑法危險》一文中闡述了刑法的變遷與變革，并首次提出了安全刑法即風險刑法的概念。認為隨著危害社會安全的風險行為的頻繁發生，刑法對法益的保護也應當突破傳統刑法“事后規制”的理念，提前對可能引發犯罪的風險行為采取“事前預防”的方式，并認為風險刑法是風險社會穩定的保證。至此，風險刑法理論逐步被刑法學者所關注。

風險刑法理論被介紹到我國以后，被學術普遍理解為“在主流刑法體系之外通過規制人們可能因違反規范導致風險的行為，以處罰抽象危險犯的方式來實現刑法一般性預防功能的目的。”①在刑法價值的追求上，風險刑法改變了傳統刑法“事后規制”理念，提前介入到行為秩序當中，為了防止危險性犯罪的發生，對可能引發危險的行為進行非難，從而實現了刑法法益的提前保護。風險刑法的調整對象是具有風險性的犯罪行為，即構成風險犯罪必須是行為人實施了某種抽象的、不確定的卻可以預測的風險行為。風險刑法的目的在于控制有可能對法益造成損害的風險。可見，為確保風險社會中社會共同體的安全，風險刑法的目的從懲罰和矯正犯罪轉向預防犯罪。

風險刑法是刑事政策防衛犯罪的改革方向之一

在我國，對待風險刑法理論的態度有贊成、反對、折中等不同觀點。贊成者認為轉型時代的中國正處于風險社會，刑法的理念和立場應該隨之調整，刑法也應由傳統的罪責刑法向風險社會中的安全刑法轉型，認為“風險刑法的價值在于：改變了傳統刑法對某些罪行處罰過于滯后的做法；解決了傳統刑法的一些歸責難題。”②反對者認為，由于我國是社會主義國家，在社會管理方面具有較強避免風險發生的能力，并不像有人認為的那樣已經進入風險社會，因此，缺乏風險刑法存在基礎。持折中態度的人雖然不絕對排斥風險刑法卻又堅守傳統刑法理論的基本價值。

筆者認為，在我國社會轉型階段，各種風險是客觀存在的。尤其當風險都是由人們的群體行為引發，個體對風險引發的作用不明顯時，傳統刑法的規制能力相當有限。例如，當前普遍關注“治霾”問題，就是一種典型的群體行為引發風險危害，但我國刑法并沒有積極地投入到“治霾”行動當中。原因是，一方面，單獨個體對造成“霧霾”的作用不大，其行為的社會危害性并不嚴重，刑法的介入就沒有必要；另一方面，正因為個體不能成為“霧霾”風險的刑事責任的承擔者，致使越來越多的個體加入到群體風險侵害當中，成為“霧霾”的“貢獻者”。然而，風險刑法理論可以突破傳統的刑事責任理論，構建防衛犯罪的預防罪責論，設立抽象的環境危害犯和過失犯，從而對潛在的單獨個體環境侵害行為起到一定程度的警戒機能。因此，在我國有節制地引入風險刑法是刑事政策防衛犯罪的改革方向之一。

風險刑法迎合了人類對安全訴求的法益理念

普遍認為，刑法的目的在于保護法益，但由于法益的概念并不十分明確，所以刑法學界對法益意域的理解存在不同的觀點。德國著名刑法學家李斯特認為法益僅限于法所保護的生活利益。事實上，更多的刑法學者都在強調法益的物質性概念，尤其在日本，刑法理論界定的法益必須是具有可以成為犯罪侵害的具體的對象。

然而，隨著人們價值觀的改變，精神法益概念越來越引起關注。例如，德國刑法學者威爾茲爾將法益定義為純粹規范所保護的實在的狀態和對象，從而使精神法益的概念得到一定程度的延伸。事實上，刑法法益的內涵和外延不是永恒不變的，隨著人們價值觀的改變，刑法法益的內涵不斷由生活物質利益向精神利益擴張，外延也不斷由個人法益向國家法益乃至社會法益蔓延。尤其當人們普遍面臨難以預測和防范的社會風險，又無法根據已有的認知能力和經驗積累并運用科學、理性應對時，人們對法益概念的理解必將突破以物質為基礎的生活利益的界限，從而轉向精神觀念領域。人們對法益保護的需求不可能只局限于對被侵害法益的恢復和補救，而更加注重法益可能被侵害的防衛對策。

當人類將對安全的需求作為生活的追求目標時，對于存在的可能危及人類安全卻并沒有造成實際法益侵害行為，基于對風險的防范，也希望運用刑罰進行規制。作為事前的風險控制法，風險刑法注重對法益精神概念的詮釋，強調嚴格責任理念，逐漸淡化刑罰報應機能，主張以一般預防為中心的刑罰預防機能，從而防衛犯罪行為可能造成的社會危害性。正如烏爾斯·金德霍伊澤爾舉例強調的那樣，“強奸犯的罪責也許可能很輕微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承擔責任。……如果說等到他的行為實施完畢、等到這種危害結果出現了再做出反應，顯然已為時過晚。對他處以嚴重的處罰，益處又有多大呢？”③

風險刑法能夠實現刑法規范的指引功能

刑法規范作為最重要的行為規范，集裁判性功能和指引性功能于一體，既影響刑法的適用，也指引人們的行為方式。以心理責任論為基礎的傳統刑法比較注重于刑法規范的裁判性功能，希望運用罪責刑相適應的機制來實現對社會危害的補償，以實現刑罰的報應功能和公平正義的價值。

然而，當傳統刑法強調的事后報應和恢復機能的心理責任理論無法應對在深度和廣度都有所突破的社會風險時，刑法規范的指引功能價值就越來越被人們所關注。通過刑法規范形式指引人們行為，以形成人們普遍遵循的新的社會倫理規范和規范意識。例如，對待危害食品安全的違法和犯罪行為，國家不僅運用大量的經濟法、行政法方式進行規制，而且設置了相當數量的犯罪類型，并配置較為嚴厲的刑罰。但眾所周知，對危害食品安全的違法和犯罪行為的控制效果卻并非讓人欣慰，食品安全的風險并不因為刑法的過度干預而減少。究其原因，不在于刑法規范本身的伸張力不足，而在于對待食品安全犯罪的刑事政策的導向錯位。食品安全風險不僅存在于食品銷售環節之中，而且存在于食品的生產、流通、儲存和監管各環節之中，同時威脅食品安全的方式也多種多樣。我國現行刑法對食品安全犯罪責任強調的是心理責任，即刑法僅僅對某種食品在某個環節的重大安全危害的發生存在故意或者重大過失的生產者或經營者追究刑事責任，而眾多潛在的威脅食品安全的行為始終在刑法規制之外。這樣，打擊食品安全的犯罪呈現出這樣一種趨勢：發現一起食品安全犯罪，刑法追究刑事責任，接著又發現新的食品安全犯罪，刑法又追究刑事責任……。面對如此被動的犯罪控制手段，人們開始重新質疑傳統刑法的機能。風險刑法雖然不可能全面取代傳統刑法，但風險刑法理論至少能給我們提供一種運用刑事政策防衛犯罪的新思路。因為人們普遍相信，風險一旦發生，后果將無法彌補，刑法與其坐視等待風險發生后懲治引發風險的行為或行為人，不如事先采取防衛措施將風險的發生降至最低。

為此，風險刑法就可以通過設置抽象危險犯的規定來指引和警戒特定行為人的潛在危險行為，防范群體性風險危害引發的犯罪，從而促成公眾對于犯罪的道德厭惡，培育自覺守法的意識，提升對法秩序的信賴，實現刑法一般性預防的功利目的。事實上，這種理念已經先于風險刑法的概念在西方刑法學界得到了普遍尊重，并影響到了司法實踐。例如，德國聯邦法院根據刑法典規定的“保衛法律秩序”這一概念，明確提出了刑法規范的指引性功能下的一般預防論的目的在于建立和增強市民對“法律秩序的穩定及效力的信心”，這一概念也被聯邦憲法法院的判決所采納。

有節制地推行風險刑法的必要性

風險刑法作為一種有效防范風險的刑事政策手段，其工具性價值正在被不斷地提升。在人們的生命和身體健康面臨風險危害的情形下，現行的刑法理論往往只能等到危害行為和危害結果出現以后，才對行為人實施非難，追究其刑事責任。刑罰的預防功能只能在犯罪發生之后得到發揮，這種“罪后防衛”的刑罰預防功能大大增加了法治成本。因此，人們應當將目光轉向風險刑法視域里，運用社會防衛刑事政策思想，分析各種引發犯罪的社會風險，制定充分有效的社會防衛方面的刑事政策和犯罪的預防措施，盡可能消除或降低風險。

然而風險刑法并不是刑法的異類，只是刑法的發展形態，運用風險刑法對風險行為的規范和調整，也必然在一定程度上損害公民的自由和權利。因此，風險刑法從其理論誕生到發展也就必然受到質疑。尤其在我國由于對刑法理論移植的“本土化”進程還沒有完成時，對引入風險刑法的態度更是謹慎，對于如何合理界定風險刑法的控制范圍，以防范風險刑法本身的風險，成為風險刑法理論研究的主要課題。正如陳興良教授所說：“風險刑法在化解風險中固然能夠發揮一定的作用，但風險刑法本身也存在一定的刑法風險，因而也需要化解。”④

如果對風險刑法規制的“風險”作寬泛的理解，將傳統刑法中的違法性行為可能帶來的危險歸入到風險刑法調整的“風險”范圍，必然擴大風險刑法的調整對象和范圍，很有可能帶來刑法規范的風險。例如，有人將我國當前轉型期社會問題引發的群體性事件—爆炸、投毒、殺人、綁架等惡性暴力行為—看作為風險社會中的“風險”的表現。也有人將巨額財產來源不明罪的研究也納入了風險社會刑法研究當中；還有人將惡意欠薪行為也視為引起風險社會的重要因素，等等。這無疑曲解了風險刑法所能夠規范的風險類型。因此，筆者認為在對待風險刑法的問題上理應采取“節制”的態度。

首先，風險刑法作為預防風險犯罪的社會防衛手段，對風險的認定應當采取嚴謹的態度。風險刑法作為一種刑事政策導向的選擇和抗制風險的手段和工具，其目的是維護社會安全。風險刑法規制的風險應當具有獨特性：一是風險的社會性，即人類的決策與行為成為風險的主要來源，尤其是國家往往也成為風險的主要制造者。例如，國家制度不健全、不協調導致經濟發展與環境侵害之間沖突引發的風險。二是風險的雙重性，即風險在帶來人類發展和自由選擇機會的同時，也會產生危害人類安全的危險。“風險的結果是雙重的，既可能遭受失敗的損失，也可能獲得成功的收益，成功與失敗、收益與損失，即風險的正面與負面效應共存于風險社會始終。”⑤例如，人們不能完全控制網絡技術發展而導致的網絡犯罪的風險。三是風險影響的伸延性。“風險社會的風險在空間上呈現全球化態勢，在時間上其影響具有持續性，不僅及于當代甚至還影響后代。”⑥四是風險影響途徑的不確定性，即風險社會的風險造成的危害影響往往不固定且不可預測，超出了人類認識能力的范圍。例如人們對食品需求的高要求導致食品安全標準難以確定而伴隨的風險。基于風險刑法理論中風險的獨特特點，在理解和研究風險刑法時，就不能將傳統刑法中因違法行為引發的危害視為風險，納入風險刑法的規制范圍。

其次，應當尊重風險刑法目的的正當性，以風險犯罪預防機制作為其核心價值。風險刑法的目的是防范風險犯罪，維護社會正當秩序和效益，所以，在利用刑事政策加強風險社會防衛時應當采取適合其所追求的目的的手段，必須有節制地運用，而不能為實現目的而不擇手段。例如，在風險刑法中增設過失或故意環境污染危險犯、過失或故意食品安全危險犯等時，在定罪上認定風險危險的程度應當采取節制的態度。同時，在適用刑罰時不能為了實現環境治理的目的而阻礙經濟的發展，也不能為了確保食品安全限制人們對食品消費的需求。

最后，利用風險刑法加強社會風險防衛時，應當遵循必要性原則。風險刑法是對傳統刑法理論的深入，其應當遵循刑法的基本原則，尤其是謙抑性原則。這就要求，一方面不能將屬于傳統刑法類型的犯罪隨意歸入風險犯罪，從而擴大風險刑法的打擊范圍；另一方面，對某種社會風險，在沒有通過非刑事規范控制和防衛之前，刑法不能隨意介入。而且，在刑法規范風險行為之前還應當制定出客觀地預警和評估風險的非刑事法律制度，以實現對風險行為的有效管理。因此，筆者認為，風險刑法應當作為其他社會規范的補充，只有當非刑法規范對可能引發犯罪的風險的規制和防控無能為力時，刑法的干預才是必要的和正當的。正如張明楷教授所說，“適用其他制裁方式不足以保護合法權益，即沒有其他制裁力量可以代替刑法，只有動用刑法才能抑止這種行為、才能充分保護合法權益。”⑦

作為防衛社會的刑事政策改革的措施之一，不可否認，風險刑法理論一直遭到質疑和批判。筆者認為，應當立足于刑法謙抑主義，對待風險刑法應當采取客觀科學的態度，這本身就是一種謙抑的態度。正如有人提倡的那樣：“風險社會對傳統刑法的沖擊已然存在，切不可因噎廢食妄加否認風險刑法理論體系及其益處和必要性，更不能全盤否定或者全盤接受。”⑧

（作者為華南理工大學法學院博士研究生、廣州海洋大學講師）

【注釋】

①何立榮，蔡家華：“風險刑法正當性探析”，《社會科學家》，2013年第11期。

②王拓：“風險刑法：風險社會下傳統刑法的必要補充”，《檢察日報》，2010年4月26日。

③[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：“安全刑法：風險社會的刑法危險”，《馬克思主義與現實》，2005年第3期。

④陳興良：“‘風險刑法與刑法風險：雙重視角的考察”，《法商研究》，2011年第4期。

⑤黃家瑤：“哲學維度：反思現代風險”，《遼寧大學學報》（哲學社會科學版），2007年第2期。

⑥勞東燕：“公共政策與風險社會的刑法”，《中國社會科》，2007年第3期。

⑦張明楷：“論刑法的謙抑性”，《法商研究》，1995年第4期。

⑧孫道萃：“風險社會視域下的風險刑法理論辨析”，《中山大學法律評》（第10卷第1輯），北京：法律出版社，2012年，第298頁。

責編 /王坤娜