從義務到權利：刑事證人拒絕作證特權在我國的確立

2016-05-17 12:12:20劉春梅

人民論壇 2016年11期

劉春梅

【摘要】刑事證人拒絕作證特權作為刑事證據制度中的一項重要內容，在現代許多法治國家的刑事訴訟法典或證據立法中均已得到明確規定。我國《刑事訴訟法》在此方面的規定并不完善。文章認為，《刑事訴訟法》應當明確規定近親屬之間、關于特定職業事項的證人，在法律規定的情況下享有拒絕作證的特權，并應當說明其拒絕提供證言的理由。

【關鍵詞】刑事證人作證義務拒絕作證特權

【中圖分類號】DF6 【文獻標識碼】A

刑事證人拒絕作證特權作為刑事證據制度中的一項重要內容，在現代許多法治國家的刑事訴訟法典或證據立法中均已得到明確規定。承認和賦予刑事證人拒絕作證特權，對完善一國的刑事訴訟立法和實現法律的社會效益具有重要的意義。

刑事證人拒絕作證特權的價值分析

第一，賦予刑事證人拒絕作證特權，有利于保障證人證言的真實性，改變證人作證難、出庭難、作假證的狀況。如果刑事訴訟中證人不享有拒絕作證特權，則證人極易陷入法律和道德的兩難境地：選擇作證面臨著喪失親情、違背職業道德等風險，而選擇不作證則違背了法律關于作證義務的規定①。實踐之中，證人往往出于親情或職業原因拒絕提供證言，或是即便提供證言，其所提供證言的真實性讓人懷疑，這都使得證人證言這一重要證據在刑事訴訟中的證明力大打折扣。因此，建立刑事證人拒絕作證制度，確認特定身份的人享有拒絕作證特權，對于證人更好地履行作證義務，保證證言的證明力具有重要作用。

第二，賦予刑事證人拒絕作證特權，有利于促使控辯雙方平等對抗，實現司法公正。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人天然處于弱者地位，即使是在辯護律師的幫助下，辯方也無法同作為控方的強大的國家公訴機關相抗衡。賦予辯護律師拒絕作證特權，一方面有利于辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人充分交流，全面了解和掌握案件事實；另一方面，在為辯方武裝上這一權利武器后，辯方的力量稍加強大，在一定程度上有利于促進控辯雙方的平等對抗，最終實現司法的公正②。

第三，賦予刑事證人拒絕作證特權，有利于維護家庭關系和特定職業活動中雙方的信賴關系。強制要求具有特定關系的證人作證，在一定程度上可以盡快查明案件事實真相，提高辦案的效率，但付出的代價卻是不可估量的。強制具有親屬關系的證人作證帶來的結果可能是親情關系的破裂；強制具有特定職業關系的證人尤其是強制辯護律師作證則會導致委托人與律師之間信賴關系的破壞，最終還會影響律師行業的長期發展。因此在某些情形下，從社會的整體利益考慮，相對于發現案件的事實真相，保護特定的社會關系免除部分證人的作證義務才是理性的選擇③。

第四，賦予刑事證人拒絕作證特權，符合構建和諧社會的目標，是法律與時代的共同呼聲。和諧社會一定是一個充滿親情的社會，它強調以人為本，用親情來調整親屬之間的關系。強制犯罪嫌疑人、被告人的親屬作證，則會使親屬之間沒有最基本的信任和信賴可言，親屬之間會互相猜忌、互相提防，這必將會破壞家庭和睦，破壞社會和諧。強制具有特定職業關系的辯護律師作證，也會破壞律師與委托人之間的信任關系，影響律師與委托人之間交流的充分性。因此，賦予刑事證人拒絕作證特權，有利于維護親情關系和職業道德，有利于更好地實現和諧社會，對于我國和諧社會的穩定和發展意義深遠④。

我國刑事證人拒絕作證特權相關問題分析

將作證規定為證人的義務，權利義務不對等。根據《刑事訴訟法》的規定，所有的犯罪行為都應當受到懲罰，在刑事訴訟活動中，懲罰和打擊犯罪，保護公民的人身和財產權利免受犯罪行為的侵犯，不僅是公、檢、法的職責也是我們全體公民應盡的義務?！缎淌略V訟法》第六十條明確了證人作證的義務，很顯然，我國立法認為作證是每個公民應盡的義務⑤，只規定證人有作證的義務卻沒有證人在一定范圍內的特權，將作證義務絕對化，權利義務存在不對等的情況⑥?，F代法治社會，尊重人權、保護私權越來越被重視，刑事訴訟活動中也同樣重視保障人權，如果只強調司法審判發現案件的真實，只強調證人的作證義務，其結果是嚴重而悲哀的。

基于親屬關系的拒絕作證特權問題分析。2012年《刑事訴訟法》修改以后，在第一百八十八條第一款中吸收了一些合理的建議，明確了強制證人到庭的例外情形，從其表述和立法初衷來看，似乎是賦予了特定范圍的親屬拒絕作證的權利，與之前我國刑事訴訟立法中對于證人作證例外情形之規定完全空白的狀態相比無疑是很大的進步⑦。但是對法條加以推敲便不難發現，本條規定中的但書并非是確立了親屬間證人的拒絕作證特權，其與“基于親屬關系而享有的拒絕作證特權”仍有較大差別。

第一，現有的規定僅是對特定對象免予強制出庭。該項規定只是將被告人的配偶、父母、子女排除在強制出庭作證的證人范圍之外，只將配偶、父母、子女拒絕作證的權利限定在審判階段，沒有涉及到偵查與審查起訴階段的拒絕作證問題。也就是說，在偵查、審查起訴階段，即使是配偶、父母、子女仍然需要配合公安機關、人民檢察院提供證言，所以，現行的規定還不能完全等同于拒絕作證的特權，僅僅是對特定對象免予強制出庭。另外，根據《刑事訴訟法》第一百九十條的規定，對配偶、父母、子女免予強制出庭的情況下，其在偵查階段、審查起訴階段提供的證人證言筆錄仍然可以當庭宣讀。這樣說來，現有的規定與真正意義上的拒絕作證特權相差甚遠。

第二，免于出庭作證的親屬范圍過于狹窄。從《刑事訴訟法》相關規定的內容來看，免于出庭作證的親屬范圍限定為配偶、父母、子女，這與第一百零六條規定的近親屬范圍不一致⑧，免于出庭作證的親屬不包括同胞兄弟姐妹。而在現實生活中，除了配偶、父母、子女外，兄弟姐妹的親情也是最為重要的。與其它法律相比，《刑事訴訟法》對近親屬的范圍規定本身就已經略顯狹窄，而出庭作證的親屬又除去同胞兄弟姐妹，這樣的規定顯然不太合理。

辯護律師的拒絕作證特權問題分析。辯護律師在參與刑事訴訟的過程中，為了能發表有利于當事人的辯護意見，在接受委托后自然會與當事人進行交流，而在交流的過程中就可能會知曉一些當事人的秘密信息。為了保護這種特定職業的信賴利益，為了保證辯護律師在社會生活中發揮重要作用，《律師法》第三十八條和《刑事訴訟法》第四十六條規定了律師的執業保密制度。辯護律師執業保密制度是一個非常重要的問題，不僅會影響到當事人的權利保障問題，還會影響到辯護制度的長期有效發展問題⑨。

關于律師拒絕作證特權的內容就體現在律師執業保密制度的規定中，對比《律師法》第三十八條和《刑事訴訟法》第四十六條這兩個條文，我們可以發現：

第一，《律師法》規定的“應當予以保密”是從義務的角度免除律師的作證義務，《刑事訴訟法》規定的“有權予以保密”是從權利的角度免除律師的作證義務，第四十六條規定的“有權予以保密”看似是賦予辯護律師的權利，既然是權利，辯護律師就可以選擇放棄該項權利而將委托人的情況和信息肆意泄露，而由于委托人無權要求辯護律師保密，這條基于辯護律師與委托人之間信賴利益而規定的權利也就很難真正起到保護委托人權益的作用。

第二，《律師法》比《刑事訴訟法》規定的保密范圍要寬，律師不僅要保守委托人的秘密，還要保守在執業活動中知悉的其他人的秘密。

第三，《律師法》和《刑事訴訟法》相關規定的內容依然是語焉不詳，都只是規定了律師要保守秘密，并沒有體現出辯護律師可以拒絕作證的內容。

第四，《律師法》和《刑事訴訟法》都有關于但是的規定，所以此兩條規定的內容，恐怕重點是在但是后，強調的是辯護律師的及時告知義務，看似規定的是辯護律師的權利，實則主要強調辯護律師的及時告知義務。

我國刑事證人拒絕作證特權制度的構建

為了更好地保護特定的社會關系和證人的特殊利益，在《刑事訴訟法》中應當明確規定近親屬之間、關于職業事項的特定證人，在法律規定的情況下享有拒絕作證的特權，并且應當說明其拒絕提供證言的理由，這樣可以彌補證人作證制度方面的不足。

明確刑事證人拒絕作證特權的性質。法律規定證人拒絕作證特權制度是為了保障人權和體現對人性的尊重，是為了維護家庭和睦和特定職業的社會關系，為了維護社會和諧，體現對親情的重視和對特業職業關系的保護。證人拒絕作證特權是對證人作證義務的免除⑩，其是建立在證人作證義務基礎上的，如果法律沒有規定這樣的證人作證義務，也就不需要特權對證人的作證義務予以免除。同時，拒絕作證特權是證人在特定環境下的一項權利，基于此，證人既可行使這項權利而拒絕作證，也可放棄這項權利而主動要求作證，公安機關、人民檢察院、人民法院不應該進行干預。但是，辯護律師的拒絕作證特權不能放棄，除非得到委托人的同意，因為辯護律師的執業保密包含保密特權和保密義務兩方面的內容。

親屬間拒絕作證特權制度的構建。親屬拒絕作證特權應貫穿于整個刑事訴訟過程中。考慮到親屬出庭有悖倫理和影響家庭和諧，我國《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款允許被告人的配偶、子女、父母可以不出庭作證。但是，其拒絕出庭作證的權利只限定在審判階段，因而還不是完整意義上的拒絕作證特權。在我國《刑事訴訟法》中應規定親屬之間的拒絕作證特權，與犯罪嫌疑人、被告人有一定親屬關系的證人有權拒絕作證。一方面，不同于古代要區分尊親屬和卑親屬，現代法治社會，法律面前人人平等，只要與犯罪嫌疑人、被告人具有一定范圍的親屬關系，不分尊卑，都有權拒絕作證；另一方面，拒絕作證的特權應貫穿于整個刑事訴訟過程中，在偵查階段，有權拒絕向公安機關作證；在審查起訴階段，有權拒絕向人民檢察院作證；在審判階段，當然也有權拒絕向法庭作證。

明確享有拒絕作證特權的近親屬范圍。在我國《刑事訴訟法》中建立親屬間拒絕作證特權制度，對于享有拒絕作證特權的近親屬范圍不宜太寬也不能太窄?！缎淌略V訟法》中規定的近親屬范圍本身已經狹窄，2012年修改的《刑事訴訟法》免予強制出庭的范圍則更加狹窄。為了保持與其他法律的一致，把享有拒絕作證特權的近親屬范圍限制在配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孫子女比較適宜，也符合家庭成員之間感情親疏遠近的實際情況。

明確親屬間拒絕作證特權的例外情形。在所有的刑事案件中都適用拒絕作證特權顯然不太合理，所以必須限制適用的案件范圍，在例外的情形下不能適用拒絕作證特權，證人必須履行如實作證的義務。第一，可以參考《刑事訴訟法》中關于辯護律師及時告知義務的規定，對于特定類型的犯罪，證人不享有拒絕作證特權。第二，對于親屬之間的犯罪不適用拒絕作證特權。設立親屬之間的拒絕作證特權就是考慮到家庭關系的維系，如果親屬之間一方對他方實施了虐待、遺棄或者故意傷害行為，親屬之間的這種親情關系已經遭到破壞，已經沒有維系的必要，所以此類親屬之間的犯罪不適用拒絕作證特權。

辯護律師拒絕作證特權制度的構建。辯護律師的執業保密制度包括保密特權和保密義務兩個方面的內容。保密義務是相對于委托人而言，律師有保守執業秘密的義務，其著眼于辯護律師的自我約束以期獲得委托人的信賴，從而促使委托人能與辯護律師充分交流。保密特權則是相對于律師與委托人之外的第三方而言（主要是對針對控方和法官而言），在被賦予拒絕作證特權后，辯方的力量得到加強，在一定程度上能使控辯平等向前邁進，最終維護當事人的訴訟權利和合法權益。保密特權是建立在保密義務基礎上的，二者不能相互代替?；诖?，一方面，《刑事訴訟法》中的“有權予以保密”應修改為“應當予以保密”，此時的“應當”就在于強調辯護律師的保密義務。另一方面，應當明確規定辯護律師的保密特權，否則，辯護律師在法庭上需要作為證人來揭露被告人隱瞞的罪行，破壞的不僅僅是律師與被告人之間的信任關系，恐怕對律師行業的發展也會帶來致命性的打擊。因此，我國立法應該明確規定：“辯護律師在執業活動中知悉的委托人的有關信息有權拒絕作證。”

2012年修改后的《刑事訴訟法》規定了強制證人出庭作證的例外情形和辯護律師的執業保密制度，這是我國刑事訴訟立法的進步之處。但同時也應看到，這些規定依然存在著局限性和不完整性，不是完整意義上的刑事證人拒絕作證特權制度，我們需要逐步對其予以完善。我們相信更為全面、合理的刑事證人拒絕作證特權制度會在立法中逐步呈現，刑事證人拒絕作證特權制度也將在我國刑事訴訟中扮演更為重要的角色，發揮更加積極的作用。

（作者單位：太原工業學院思政部與法學系；本文系太原工業學院院級科學基金資助項目“依法治國背景下刑事辯護律師的權利及其保障”的階段性成果，項目編號：2015RY01）

【注釋】

①宋宏飛：“論我國新刑事訴訟法中的親親相隱原則”，《渤海大學學報》，2012年第6期，第147～148頁。

②彭鳳蓮：“親親相隱刑事政策思想法律化的現代思考”，《法學雜志》，2013年第1期，第70～79頁。

③夏萌：“論刑事訴訟證人拒絕作證權”，《懷化學院學報》，2015年第6期，第81～82頁。

④葉萍，彭志剛，張峰：“從親親相隱原則看證人免證權在我國的構建”，《社會科學研究》，2012年第6期，第90～94頁。

⑤程榮斌，王新清：《刑事訴訟法》，北京：中國人民大學出版社，2013年，第144～150頁。

⑥韓露凝：“論我國刑事法律領域親屬容隱權的回歸”，西北大學碩士學位論文，2013年。

⑦步洋洋：“試論親屬免證權及其制度構建—以新刑訴法的修改為視角”，《淮海工學院學報》，2014年第9期，第24～25頁。

⑧“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

⑨鮑佩佩：“辯護律師職業保密制度研究”，中國政法大學碩士學位論文，2011年。

⑩卞葉：“拒絕作證特權稱謂之辨”，《法制博覽》，2015年第21頁，第173頁。