依循法治思維發揮政府采購政策功能的思考

陳鋮

摘要：隨著政府采購的不斷發展和依法治國理念的不斷深入，政府采購中體現市場屬性的基本功能和體現政策導向的政策功能之間如何協調，是政府采購目前所面臨問題之一。對此，本文從政府采購政策功能的本源出發，對基本功能和政策功能之間的關系進行分析，特別提出了在政府采購的不同發展階段對政策功能的需求程度不同。并結合杭州市已經采取的舉措，以及進一步落實政策功能存在的問題，提出了意見建議，包括需要在依法行政與扶持本地企業之間找到平衡點和結合點等。

關鍵詞：法治思維；政府；采購政策

中圖分類號：F253.2 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）007-000-03

隨著我國政府采購規模的不斷擴大，社會公眾對于政府采購的公共屬性認識不斷加深，政府采購受到的關注度也越來越大，一方面“天價采購”的負面新聞充斥輿論媒體，另一方面地方政府出臺的各類政策中“政府采購”的出現頻率也遠高于以往。這里就存在一個問題，在政府采購中體現市場屬性的基本功能和體現政策導向的政策功能之間如何協調，特別是在依法治國的時代背景下，有關政策功能的法律依據相對有限，該如何作為才能不偏不倚。

一、政策功能的界定和理解

（一）政策功能的界定

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“《政府采購法》”）第九條作出明確規定，“政府采購應當有助于實現國家的經濟和社會發展政策目標，包括保護環境，扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展等”，這是一系列政策功能有關法規文件得以出臺的基石。在今年3月實行的《中華人民共和國政府采購法實施條例》中（以下簡稱“《政府采購法實施條例》”），對政策功能的實現形式進行了規定，“國務院財政部門應當根據國家的經濟和社會發展政策，會同國務院有關部門制定政府采購政策，通過制定采購需求標準、預留采購份額、價格評審優惠、優先采購等措施，實現節約能源、保護環境、扶持不發達地區和少數民族地區、促進中小企業發展等目標”。目前，我國中央層面有關政策功能的規章主要集中在節能環保、進口產品采購審核管理和鼓勵自主創新方面。其中節能環保通過“節能產品政府采購清單”、“環境標志產品政府采購清單”兩個動態調整的清單實現，采購進口產品則建立了財政部門審批制度。

政府采購有基本功能和政策功能兩大功能。基本功能是政府采購固有的、與生俱來的，主要包括節約財政資金、規范采購操作、預防腐敗。政策功能是指在經濟社會發展過程中政府為實現特定的目的，將政府采購作為一種主動調控市場的工具而賦予政府采購的一種功能。這兩類功能相對獨立，卻也在一定條件下融合，更隨著政府采購的階段性發展而有不同側重。即使僅就政策功能本身來講，也呈現出動態變化特征，具體內容會隨社會經濟發展而變化。

（二）政策功能和基本功能之間的關系

1.實現基本功能是政府采購的首要目標。通過政府采購購買中間產品，最終提供出合格的公共產品，這是政府采購的本質。基本功能正是圍繞著這一點，不論是發揮規模效應或者通過制度規避操作風險，都將最終采購到的產品是否“物有所值”作為衡量標準，可以說，正是有實現基本功能的需求，才促使了政府采購的產生。從這個意義上來講，基本功能是第一位的，相對而言政策功能是第二位的。

2.部分政策功能和基本功能相融合。部分政策功能可能在一定情況下實現基本功能的目標。比如，節能產品的采購，可能在短期內耗費了更多的財政資金，但如果在全生命周期內考量，則可能反而節省了資金。這種融合相當大程度是政府采購的效用衡量標準單一所造成的，因為目前情況下，政府采購的效益衡量往往隨著采購的結束而結束。這些政策從短期看是發揮了政策功能，從長期來看則實現了基本功能。

3.部分政策功能可能與基本功能產生沖突。基本功能的核心之一是公平競爭，政策功能的實現形式之一是政策傾斜，并導致一部分市場主體受益、另一部分市場主體受損，某些政策功能因此和基本功能形成了直接的沖突。如果多個政策功能交織在一起，將很可能會對追求公平競爭的市場造成相當程度的沖擊。但不是所有的政策功能都會與基本功能沖突，也有部分政策功能可以和基本功能相互促進，比如中小企業信用融資政策提升了中小企業參與競爭的能力，增加了市場競爭，對基本功能的實現是有效推動。

（三）政策功能和政府采購發展階段的關系

通常情況下在政府采購發展的高級階段，成熟的市場機制、采購機制已經能夠很大程度上保證基本功能的實現，此時對政策功能的需求更大，政策功能類決策在政府采購中的比例也越高，特別是政策功能和基本功能之間的沖突可以準確的預期，推行的風險和阻力也會更小。政府采購的發展程度和對政策功能的需求可以用下圖來體現。

我國在2003年政府采購才正式開始實施，迄今只有十多年，仍處于政府采購的初級階段，很多政府采購機制、制度還不完善，反映政府采購發展程度的采購金額占GDP比重僅在2%左右，距離已經發展較為成熟國家10%-15%的比重還有較大距離，中國模式的政府采購專家評審制也在實踐中問題重重，“物有所值”的價值取向遠沒有實現。在這種情況下，將政策功能放在第一位只是政府采購的例外而非一般情況，在出現明顯更加重要的目標時才具有共識，比如支持民族產業、保護環境等。因此，雖然政策功能的重要性正在提升是不爭的事實，但不論從法律規定還是實踐角度來講，還遠沒有達到高于基本功能的程度。

（四）對政策功能涵蓋范圍的理解

一些地方政府的政策制定者認為法律為政策功能的制定留下了很大的空間，因為法條在列舉的結尾是一個“等”字，但這種理解會有很大的風險。法條的表述應理解為立法者出于謹慎考慮留有一定的余地，因為，一旦擴大理解，則政治、經濟、社會的方方面面都可以納入，那么當中的列舉也就失去了意義，這顯然不是法律的初衷。更加需要警惕的是，一些地方以發揮政策功能之名，行地方保護主義之實。因此，依據法律所進行的實踐應該謹慎，不可擅自、盲目的擴大理解。

二、杭州市發揮政策功能的情況

（一）政府采購信用融資，支持了本地企業發展

為了緩解中小企業“融資難、融資貴”的狀況，杭州市財政局聯合省銀監局、發改委、金融辦制定了《杭州市政府采購支持中小企業信用融資暫行辦法》，并搭建了配套的融資平臺。中小企業可以以不高于同期基準利率上浮10%的優惠利率申請融資，并獲得五個工作日內完成審批、三個工作日內完成放款的銀行服務承諾。依托政府采購主要從四個方面對中小企業提供支持：一是銀行以政府采購誠信考核和信用審查為前提，根據政府采購合同，按優于一般中小企業的利率直接發放貸款；二是原則上不要求附加其他任何形式的擔保條件，做到以政府采購信用為基礎，簡化手續，提高效率，降低中小企業融資成本；三是積極探索政府采購信用融資政策和其他財政政策的整合和銜接，提高銀行和中小企業參與政府采購信用融資的積極性；四是合作銀行在每季度末需將融資金額、期限、還款情況、供應商信用等信息及時反饋，以便相關部門能及時掌握和分析銀企融資信息，不斷推進信用融資工作。截止目前，杭州市中小企業信用融資累計合同金額突破6000萬元，授信金額近3500萬元。事實上，由于合作銀行均為本地銀行，銀行貸款也主要面向本地企業，融資資金全部流向杭州企業，大大提升了其參與政府采購的能力和意愿。

（二）采購節能產品和環保產品

1.網上商城的設備采購項目。2014年度以前，政府采購“網上商城”實行“入圍招標”，對節能、環保產品設置4分的加分項：列入“節能產品政府采購清單”與“環境標志產品政府采購清單”的，各得2分。從2014年度開始，政府采購“網上商城”實行“承諾入圍”，對“節能產品政府采購清單”中要求強制采購的商品，在招標時予以強制采購，若清單更新，已中標產品未在新的清單內，該產品將被暫停交易，并允許供應商對老產品替換更新，主要包括計算機、打印機、空調。對納入“環境標志產品政府采購清單”的產品，在產品介紹中進行特別標注，推薦采購單位優先采購。

2.非網上商城的項目采購。在一些綜合性項目中，比如系統集成項目里會有涉及到大量的硬件設備，為此，杭州市財政局積極與采購中心溝通，在制定招標文件范本的時候，采購節能產品強制采購清單涉及的品目時，必須為清單內的產品，采購優先采購清單涉及的品目時，進行加分，該項占到3分的分值。

（三）選用國產汽車和新能源汽車

2014年出臺了《關于做好公務用車控購審批和登記上牌工作的通知》，要求支持國產汽車品牌和新能源汽車的發展。對符合規定允許購置并實行政府集中采購的車輛，要求選用國產自主品牌汽車，并優先選用新能源汽車。在這一文件出臺以后，杭州市增量公務用車絕大部分為國產自主品牌。

（四）優先采購本國產品

嚴格執行進口產品審批制度，由采購單位提出需求并組織專家論證，并公示不少于3個工作日，無異議的，交由行業或行政主管部門審查，最后報財政部門審核。在過程當中，財政部門不僅僅在審核程序上嚴格按照規定操作，還對需求的合理性進行邏輯審核，以最大程度的保障本國產品的優先購買地位。

三、發揮政策功能的難點和問題

（一）執行政策功能存在的問題

1.制度頂層設計的問題，主要是部分措施難以落地。《政府采購法實施條例》提出了多種具體的政策功能實現途徑，包括制定采購需求標準、預留采購份額、價格評審優惠、優先采購等，其中制定需求標準和價格評審優惠較為容易理解，但預留采購份額、優先采購卻并沒有相關條文可以參照。比如，在多個部委的文件中都有提到預留30%采購份額給中小企業的原則，但預留采購份額到底該怎么留沒有明確，首先從杭州市的情況來看，作為民營經濟比較發達的區域，目前80%以上的采購份額已經由中小企業占據的，有沒有必要自我加壓再行提高比例或者保持現狀，其次，如果出臺政策到底怎么留，是在中小企業發達的行業留份額，還是在中小企業不發達的行業留份額，政策精神有必要進一步明確。

2.節能產品采購中的問題，主要是新認定節能產品可能超過限價標準以及產能不足。每年為了采購單位編制預算，資產管理部門都會對相關資產設置價格標準，并且這一標準是相對固定的。年初編制預算時單位參照價格標準，年中遇到清單調整，可能出現原先滿足需求的老產品被剔除出清單，同樣滿足需求的新產品超過價格標準的情況。同時，也有可能出現新產品產能不足的現象，特別是在實行協議供貨這些產品型號相對固定的品類上，會陷入兩難的境地，既要執行強制采購的制度，同時又擔心滿足采購單位需求的產品產能不足或者供貨周期很長，從而影響采購的執行。

3.扶持中小企業中的問題，主要是中小企業認定繁瑣。《政府采購法》明確規定政府采購要促進中小企業發展，在2011年四部委聯合發下了《關于印發中小企業劃型標準規定的通知》，對各行業中小企業的標準進行了明確。理論上，企業的相關材料在工商、稅務等部門都有報備，但目前“中小企業”的認定依舊較為復雜，需要企業現場提交資料到相關部門核實，其中還包括審計報告這樣可能增加企業負擔的材料。對中小企業的扶持，最可行的方式是在采購文件中設置價格優惠，但認定的繁瑣，導致財政部門不敢輕易設置傾斜政策，以免“中小企業”政策不能惠及全部中小企業，反而成為了對部分中小企業的門檻。當然，從中小企業認定的角度來看，也存在一個問題，那就是企業的發展是動態的，一個企業今年是小型企業，明年可能是中型企業，也有可能回到微型企業，這也會影響政策的執行。

4.政策功能執行主體的問題，主要是采購單位的主體責任意識尚有欠缺。財政部門在政府采購中主要起到的是政策制定和監督的作用，但執行的主動權把握在采購單位手中。現實中，采購單位第一位考慮的是買到好的產品，而不是政策功能的發揮，可能無意甚至有意的選擇忽視政策，比如隱瞞要采購的是進口產品。特別是在以往采購文件確認備案的模式下，采購單位會以文件已經過財政部門報備為理由，拒絕承擔主體責任。

（二）制定相關政策的難點

1.政策功能和基本功能之間的平衡度很難把握。政策功能出得好，可以通過政府采購引領產業發展，最終增加國民福利，政策功能出的不好，則會擾亂政府采購市場，進而減少國民福利。特別是考慮到政府采購的引導作用、杠桿效應，政策功能的邊界在哪里，哪些領域可以發揮政策功能，支持的力度是多少，都需要一個精準的把握，一旦失準，會造成重大的損失。

以空調采購為例，僅杭州市本級2015年空調采購規模就在兩千萬以上，因此一項空調節能方面的政策，在全國甚至僅在浙江省范圍內執行，也會對一些空調生產企業產生巨大的影響。目前，“節能產品政府采購清單”中的空調產品均為能效等級二級的產品，但在市場上在一些款型中，變頻機三級能效還是主流，體現在價格上，二級能效產品比三級能效價格高很多。這時，至少從這三個方面進行測算衡量，從經濟的角度測算，在產品壽命周期內，二級能效空調節約的運行資金與售價差距是何種關系；從對企業發展的角度看，因為大企業技術實力雄厚，更可能將目前的非主流產品實現規模化生產，對中小企業的影響有多少；從節能的角度來看，由于政府采購了二級能效產品，產量上去以后，產品價格降低，可能促進產品提前進入市場主流，能產生多少正面影響。從目前來看，這樣綜合性的衡量機制并沒有建立，政策功能到底有多少效益，事先無法形成一個大致的估量，事后無從判斷效果，導致是否出臺政策、政策效果好壞更多的是一種主觀判斷。

2.地方出臺政策面臨風險。這里的風險主要有兩個，一是政策的效果風險，即使已經通過測算，對政策的效果有了一定的預判，但如果客觀環境發生變化或者本身衡量機制就不準確，實際執行的效果和預判之間會產生差異，也不能排除這種差異大到足以推翻政策本身的可能性，而政策的法律效力越強糾錯成本會越高。二是政策的法律風險，誠如上文所言，如果政策拓展到了法有明文規定的領域以外，那么就面臨著很大的法律風險。而目前新的《中華人民共和國行政訴訟法》也支持法院審查規范性文件的合法性，作為政策功能相對受損的一方，有權利也有動力對相關文件提起審查，并且從法院的審理情況來看，也越來越傾向于保護行政相對人。

四、進一步發揮政策功能的建議

（一）推動完善頂層設計，加強政策可操作性

積極將實際工作中遇到的問題向上級部門反映，在頂層設計在橫向更加完整的基礎上，推動向縱向延伸推進。同時，考慮中國已經提交了第六份政府采購協議（GPA）出價清單，離正式加入越來越近，對未來政策功能可能和清單有沖突的方面要有所估計，可以建議中央下放一定的權限給地方，能夠使地方及時有效的對國家戰略性行業和幼稚行業進行扶持，從而應對國外企業的沖擊。

（二）有傾斜必有依據，牢固樹立采購單位主體責任意識

加快推進政府采購相關環節的自動備案制，突出采購單位的主體地位，體現采購單位的主體責任，要求其嚴格遵循《政府采購法》“不得以不合理條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”的要求，不隨意設置傾斜條件。如果確實需要設立相關限制條件或者作為加分條件的，必須有政策依據。特別需要注意，會議紀要等政府部門內部文件并不具備足夠的法律效力，來對政府采購所涉及到的采購單位、供應商、政府采購代理機構進行約束，政府采購項目更不能以此作為政策傾斜依據。對于財政部門來講，要加強事中事后的檢查，并充分發揮審計部門的監督作用。

（三）遵循法治思維，夯實法制基礎

一是緊繃依法行政這根弦，充分領會和貫徹《政府采購法》及相關法律法規精神，對于從局部利益、部門利益角度出臺的政策文件特別是規范性文件要慎重，以避免可能出現的合法性審查。二是在出臺政策文件前，要充分征求利益相關方的意見，對各方訴求的合理性進行全面的分析，特別是對潛在行政相對方的訴求不滿足可能產生的風險要有評估。三是文件體現嚴肅性和延續性，但如果預期效果不明朗，把握性不高的，可以采取靈活的方式，比如先出臺試行、暫行辦法，等到運行平穩，再出臺長期有效的文件。總之，在目前依法治國的大背景下，各個群體包括供應商的維權意識空前提升，規范性文件的出臺要考慮全面，經得起推敲，不能把規范性文件作為固化利益的工具。

（四）繼續完善基本功能，創造政策功能發揮的良好環境

基本功能是政策功能執行的前提，在現階段應該遵循基本功能為主，政策功能為輔的思路，特別是要爭取做大政府采購規模。通過做大基數，來提升政策輻射范圍，是當前既不會與基本功能相沖突，又能夠增強政策效果的最優選擇。通過基本功能的提升，推動我國政府采購向更高階段邁進，從而為政策功能的發揮打下堅實基礎。

（五）著眼國家發展戰略，在依法行政與扶持本地企業之間找到結合點和平衡點

確實需要出臺《政府采購法》列舉條目以外的政策的，應當符合國家發展戰略，同時可以結合本地特點進行適當優化。比如支持高新技術企業發展，是符合國家鼓勵自主創新、產業優化升級的大戰略的，作為地方如果出臺相關政府采購支持高新技術企業發展的政策文件，既具有多方共識，也能夠得到足夠的法理支撐。同時，杭州作為省內高新技術企業的集聚區域，這項政策也會對本地的社會經濟發展產生正面影響。

（六）建立綜合衡量機制，完善已有各項政策

一是建立政策功能的效益衡量標準，綜合經濟效益、社會效益，分析短期效益和中長期效益，力求政策的公允和有效，做到估量必充分、落地即有效。二是積極應對中央政策中落實中的難點。對于節能產品采購制度，要嚴格執行，同時建議上級部門調整清單考慮循序漸進，保持資產配置標準的相對穩定性，并預估行業的產能情況。對于中小企業扶持政策，在沒有權威部門認定的情況下，可以采取企業承諾、網上公示、社會監督的方式，讓中小企業真正享受到政府采購的優惠待遇，把監督權交給社會公眾。三是結合衡量機制，拓展杭州特色的政策功能。對已經經過檢驗，效果較好的政策進行拓展，比如對信用融資政策進一步深化，可以考慮，對有相同合作銀行的地區，探索異地互認機制，形成跨區域、甚至是全國“一盤棋”的局面，增強杭州市中小企業“走出去”參與外省市政府采購競爭的能力。

（七）現階段不宜過高估政策功能，應將其作為體系中的一環來定位

在政府采購的初級階段，本身的采購總量就有限，在進行制度設計時，特別是對于地方政府來說對政策功能抱以太大希望并不現實，盡管政府采購有杠桿效應，但是目前采購的體量過小，即使通過杠桿放大數倍也依然有限。對政策功能的定位應該是整個政策體系中起補充作用的一環，需要與其他政策互相配合才能夠切實起到作用。