新《行政訴訟法》具體適用中的六個問題
——專訪北京市高級人民法院行政審判庭副庭長劉行

文/蕭輝 本刊記者/李強

新《行政訴訟法》具體適用中的六個問題
——專訪北京市高級人民法院行政審判庭副庭長劉行

文/蕭輝 本刊記者/李強

新《行政訴訟法》的實施對于助推法治政府建設和維護社會公平正義都發揮著重要作用，但在實施過程中也出現了許多新情況，以致影響了新行政訴訟法的實施效果。如何正確理解和落實新《行政訴訟法》許多帶有創新意義的制度和規則，是擺在行政訴訟法律人面前的一項緊迫任務。為此，本刊記者專訪了北京市高級人民法院行政審判庭副庭長劉行，以期對這一問題進行深入探討。

記者：劉庭長您好！新《行政訴訟法》已經走過了一周年，新法在實踐中發揮了積極作用，但也不可避免地面臨著新情況和新問題，請您簡單為我們概括一下新法在這一年的時間里所取得的成績以及存在的問題。

劉行：修改后的《行政訴訟法》（以下簡稱“新《行政訴訟法》”）確立了許多新制度、新機制，拓展了行政訴訟調整范圍，強化了司法的人權保障功能，理論和實務界都對該法的實施效果充滿期待。一年來的司法實踐證明，新《行政訴訟法》的實施，有效解決了長期困擾行政審判實踐的立案難、審理難、執行難等問題，對于保護行政相對人的合法權益、監督行政機關依法行政、協調官民良性互動關系、助推法治政府建設、維護社會公平正義都發揮了非常重要的作用。當然，新《行政訴訟法》實施過程中也出現了許多新情況和新問題，特別是其中一些新制度新機制在與實踐的磨合過程中，人們還存在一些模糊的認識和操作上的分歧，影響了新《行政訴訟法》實施的法律效果和社會效果，需要引起足夠的重視。如何正確理解和準確落實新《行政訴訟法》許多帶有創新意義的規定和規則，充分實現新《行政訴訟法》修改的預期，是擺在行政訴訟法律人群體面前的一項緊迫任務。

記者：司法實踐中，對某些新制度還存在著模糊的認識和操作上的分歧，導致在一定程度上影響了法律的實施效果。例如行政復議維持雙被告的制度設計，作為新《行政訴訟法》的一大亮點，備受社會關注，您認為這一制度的現有問題有哪些？

劉行：新《行政訴訟法》實施一年來的實踐證明，行政復議維持雙被告制度設計這一制度對于有效督促行政復議機關依法履行行政復議職責發揮了巨大的倒逼作用。同時需要注意的是，該制度作為嶄新的訴訟程序機制，在實施過程中也出現了一系列問題，其中有實體審查標準的問題，但首當其沖的是復議維持原行為案件的定性及管轄問題。

1．復議決定以原行為程序違法為由決定確認違法的性質判斷。新《行政訴訟法》第二十六條第二款規定，經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。因此，行政復議維持雙被告制度執行中遇到的第一個問題就是如何判斷一個行政復議決定是不是維持了原行政行為。為了解決這個問題，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“新法司法解釋”）第六條規定，新《行政訴訟法》第二十六條第二款規定的“復議機關決定維持原行政行為”，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。 新《行政訴訟法》第二十六條第二款規定的“復議機關改變原行政行為”，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。這個規定解決了實踐中大多數行政復議決定是維持還是改變原行政行為的判斷問題，但也有一個灰色地帶，即行政復議機關以原行政行為程序違法為由決定確認違法的，到底是屬于維持還是改變？加之新《行政訴訟法》明確規定行政行為程序輕微違法的，人民法院應當作出確認違法判決。這一立法變化的影響，倒逼行政復議機關相應地也強化了對原行政行為輕微違法的審查強度，行政復議以原行政行為程序違法問題作出確認違法決定的情形變得較為常見。如何確定這樣的行政復議決定的性質，是視為維持還是改變，的確有一些困擾。

我認為，根據新法司法解釋的規定，行政復議決定以程序違法為由決定確認原行政行為違法的，的確不屬于該司法解釋所明確規定的“維持”情形，但如果認定為改變，不僅看不出對原行政行為處理結果的改變，也不符合過去司法對這個問題的認知慣例。盡管最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“舊法司法解釋”）的規定未必全部符合新《行政訴訟法》的規定，但其中與新《行政訴訟法》不相沖突的內容還是司法操作的標準，從該司法解釋關于改變原行政行為的解釋看，以程序違法為由作出的確認違法復議決定似乎也不屬于改變的情形。從不同角度論證，不論是認為改變或維持，兩者似乎都有一定的道理。對此，需要立足于新《行政訴訟法》的立法目的和有利于糾紛實質化解的角度加以分析，鑒于行政復議維持雙被告制度的確立是新《行政訴訟法》的重要創新之處，在確定到底是改變還是維持的標準時，應當優先適用新《行政訴訟法》及其司法解釋的標準。在行政行為的合法性包括法定職責、認定事實、適用法律、執法程序、裁量適當性等主要環節，只要行政復議機關對這些主要環節作出法律上的否定評價，都不宜認定為對原行政行為處理結果的維持，進一步應該推論該行為不屬于新法及司法解釋規定的復議決定維持的情形，加之新法在確定復議機關被告問題上以督促復議機關嚴格履行復議職責為立法目的，綜合起來考慮，在目前的法律規范框架下，應視為對原行政行為的改變較為適宜。

2．復議決定部分維持部分改變的性質認定及其管轄問題。行政復議實踐是復雜多樣的，同一行政復議決定既有維持的內容，又有改變的內容，這種現象在實踐中較為常見，也為認定該行政復議決定的性質以及確定管轄問題帶來了一定的困難。

我認為，處理這一難題需要考慮兩個問題：一是該行政復議決定是一個行政行為還是兩個行政行為，是否需要分案處理以便確定管轄。按照新法司法解釋第八條的規定，作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告的，以作出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。因此，對這類含有維持和改變內容的復議決定，如果按照維持作為確定管轄的標準，則以原行政行為作出機關來確定級別管轄，如果按照改變作為確定管轄的標準，則以復議機關來確定級別管轄，二者在級別管轄上可能是不一致的。對此，我認為，在復雜的行政實踐中，行政復議決定有相互關聯的兩項或兩項以上的內容是較為正常的，本身并不構成違法，既有決定維持的內容，又含有決定改變的內容，實質上都是回應申請人對同一原行政行為所提出的復議請求。考慮到不論是維持還是改變的內容，不僅本身相互關聯，而且都統一于同一行政復議決定中，因此，原則上應當作為一個案件受理，且由同一法院管轄為宜。同時，鑒于新《行政訴訟法》對行政案件級別管轄問題作出了新的調整，只可以“下移上”，而不可以“上移下”，因此，對這類行政復議決定，如果以維持和改變分別確定管轄且存在級別差異的，應當由有管轄權的法院中級別較高的法院管轄為宜。當然，如果行政復議決定本身維持或改變的部分系不相干的內容，或者分案更有利于人民法院公正審理的，也可以根據具體案件情況予以分別審理。

記者：起訴與受理制度是三大訴訟法中非常重要的一個問題，新《行政訴訟法》也對行政訴訟起訴和受理制度進行了完善，您認為新《行政訴訟法》在這一問題上的實踐情況如何？是否也有需要進一步闡明的問題？

劉行：行政訴訟起訴和受理制度，是新《行政訴訟法》的重要完善內容，除了確立立案登記制外，還對原告主體資格和起訴期限問題進行了調整。這些制度與行政復議雙被告制度實施相疊加，導致實踐中出現了一些爭議，需要澄清和回應。

1．關于起訴期限問題。實踐中，這個問題主要反映在兩個方面：一是關于新《行政訴訟法》確定的6個月和舊法司法解釋確定的2年起訴期限的銜接適用問題。新《行政訴訟法》第四十六條第一款規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出，法律另有規定的除外，這是針對所有行政行為規定的起訴期限。新法司法解釋第四條又在此基礎上進一步對不作為類案件明確了起訴期限標準，其規定，公民、法人或者其他組織依照行政訴訟法第四十七條第一款的規定，對行政機關不履行法定職責提起訴訟的，應當在行政機關履行法定職責期限屆滿之日起六個月內提出。在目前舊法司法解釋尚未清理和修改的情況下，我認為，應當根據新《行政訴訟法》及其司法解釋的內在適用邏輯，將起訴的行政行為區分為作為類行為和不作為類行為兩種情形確定起訴期限：對于作為類行政行為的起訴期限，告知訴權和起訴期限的，適用新《行政訴訟法》規定的6個月，僅告知行政行為內容而沒有告知訴權和起訴期限的，仍應當適用舊法司法解釋的規定。對于不作為類案件的起訴期限，由于有了新法司法解釋的專門規定，一律適用從行政機關履行法定職責期限屆滿之日起6個月的標準，即從履行職責期限屆滿之日起計算。

二是復議維持雙被告制度實施中反映出來的起訴期限計算問題。該問題主要有兩種情形，一是原行政行為未告知訴權和起訴期限，復議維持決定告知訴權和起訴期限的；另一個是原行政行為告知訴權和起訴期限，復議維持決定沒有告知訴權和起訴期限，如何適用起訴期限問題。我認為，從復議維持雙被告制度設計的初衷來看，是以復議決定作為提起訴訟的起點和法院審查的重點，因此，不論是上述哪種情形，由于是復議機關和原行政機關做共同被告，都應當以復議維持的決定來作為計算起訴期限的標準。

2．關于復議維持雙被告案件中對原告主體資格的審查問題。由于行政復議和行政訴訟的救濟門檻并不一致，且行政復議維持決定本身對申請人復議資格審查與行政訴訟資格審查并不完全等同，導致實踐中時常出現經復議維持的案件，起訴到法院后發現原告與原行政行為沒有利害關系，而行政復議決定還告知了當事人訴權和起訴期限，這時該如何處理原告的起訴資格問題。對此，我認為，遵照法律設置復議維持雙被告制度的立法原意，原告對復議決定的訴權依附于對原行政行為具有法律上的利害關系，如果與原行政行為無法律上的利害關系，則法院對原告主體資格的審查不受復議決定的拘束，應當一并駁回起訴。且當事人的訴權和訴訟資格是法律明確規定的司法權能范圍，不受行政復議決定的拘束，就像行政復議機關認定不可訴并不意味著人民法院不予受理一樣，行政機關為當事人指示訴訟路線圖并不意味著當事人的起訴就是符合法定起訴條件的。這種認定，不僅適用于沒有利害關系的情形，且如果原行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，即使經復議決定維持并告知向法院提起行政訴訟，也不能認定就屬于行政訴訟受案范圍。

記者：行政協議訴訟由于是新《行政訴訟法》規定的重要訴訟機制，作為新生事物，它在司法實踐中的運行情況頗受關注，請您介紹一下一年來這一制度在實施過程中都存在哪些問題。

劉行：行政協議納入行政訴訟范圍，是新《行政訴訟法》的一大突破。由于這項訴訟機制是新生事物，在新《行政訴訟法》實施一年過程中反映出來的問題，主要集中在提起行政訴訟的門檻問題上，即涉及行政協議的范圍和原告主體資格問題。

1．對于房屋征收補償協議的范圍問題。新《行政訴訟法》實施半年來，行政協議的受理和審理制度暴露了一些問題，也存在一些爭議。比如，有的法院反映，新《行政訴訟法》明確將房屋征收補償協議納入行政訴訟受案范圍，那么在過去已廢止《房屋拆遷管理條例》的背景下，行政機關如果作為房屋拆遷人，與被拆遷人簽訂的拆遷補償協議，是否屬于行政訴訟受理范圍。我認為這個問題不是新問題，只需要厘清只有《國有土地上房屋征收補償條例》下的房屋征收補償協議才是新《行政訴訟法》所調整的房屋征收補償協議，過去在拆遷管理法律規范下，拆遷人不論是開發企業還是行政機關，其與被拆遷人的法律地位是平等的，二者之間簽署的協議屬于民事協議，不屬于行政訴訟調整范圍。

2．對于行政協議的原告主體資格問題。立法機關在起草行政協議納入司法審查范圍條款時，認為實踐中存在的主要問題是行政機關不履行協議或單方變更解除協議需要進行規制，因而新《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項規定，當事人認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的，可以提起行政訴訟。實踐中在原告主體資格方面反映出來的問題：一是原告除了可以訴請要求履行協議、撤銷單方變更協議的行政行為之外，能否提出協議無效之訴或訴請撤銷或解除協議？二是行政協議之外的第三人能否提起行政訴訟問題。對這兩個問題，必須立足于新《行政訴訟法》將行政協議納入行政訴訟受案范圍的立法目的進行考量。對于原告能否訴請確認協議無效或解除協議問題，考慮到行政協議納入訴訟范圍應當具有完整性，不能只解決協議履行問題而不解決協議效力問題，履行協議和協議效力審查往往是不可分割的有機統一體，因而雖然新《行政訴訟法》沒有明確規定當事人可以提出協議無效和解除協議之訴，也應當理解為包含了可以提出這類訴訟請求。而且新法司法解釋以規范法律適用和裁判方式的形式，明確賦予了人民法院確認協議無效和解除協議的權能，該司法解釋第十五條第二款明確規定，原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。因此，當事人提出確認協議無效或請求解除協議的訴訟請求的，應屬于人民法院行政訴訟調整范圍。對于行政協議之外的第三人是否有起訴資格問題，實踐中經常會出現協議之外的第三人起訴要求確認協議無效的情形，在這種情況下，考慮到行政訴訟原告的確立標準是行政行為的相對人及其利害關系人，因而行政協議的案外人雖不是行政協議的直接相對人，但如果有證據證明屬于行政協議的利害關系人，自然也不能否定其行政訴訟的原告主體資格。

記者：與行政協議訴訟制度一樣，簡易程序也是新《行政訴訟法》確立的新機制。據調查，行政訴訟的簡易程序對于實現案件繁簡分流具有重要意義，但實際上其適用率卻偏低，請您為我們介紹一下深層次的原因。

劉行：沒錯，實踐中符合適用簡易程序的行政案件并不少，而簡易程序的適用率卻相對較低，令人遺憾。其中的突出問題，在于以下兩個方面：

1．審理規則供給不足問題。新《行政訴訟法》用三個條文規定了行政訴訟簡易程序這一新制度，分別規范簡易程序的適用范圍、審理組織和期限以及與普通程序的轉化問題，這就導致實踐中關于行政訴訟簡易程序的適用存在嚴重制度供給不足的問題，比如，適用簡易程序的案件，被告行政機關是否可以不答辯或者人民法院是否可以在法定最長答辯期限內合理縮減行政機關的答辯期限、簡易程序開庭傳喚方式是否可以更靈活乃至開庭流程更簡便、簡易程序文書是否可以簡化乃至適用令狀式文書等。我認為，這些問題的困擾，其實很大程度上源于實踐對這一新制度還不熟悉、還不適應。原因在于雖然新《行政訴訟法》對這些問題沒有明確回應，但在該法“附則”部分已明確規定對行政訴訟簡易程序的適用，該法沒有規定的，適用《民事訴訟法》的相關規定，而《民事訴訟法》及其司法解釋已對簡易程序的審理規則、傳喚方式乃至文書簡化問題給予了較為詳細的回應，理當直接運用到行政訴訟簡易程序之中，二者之間的銜接適用不存在任何法律障礙。

2．需要立法創制的規則問題。困擾行政訴訟簡易程序適用效率的最大障礙，乃是新《行政訴訟法》對簡易程序審理期限的嚴格控制。該法第八十三條規定，適用簡易程序審理的行政案件，應當在立案之日起45日內審結。這條規定充分體現出立法者對行政審判效率的強烈追求，要求行政案件在45日內審結，而且是45個自然日。對于這一規則，在適用中存在的突出疑惑在于：一審行政普通程序審理期限是6個月，與民事普通程序審理期限一致，而一審行政簡易程序法律規定審理期限為45日，民事訴訟簡易程序的審理期限卻為3個月，同樣是普通程序與簡易程序的區別，為何民事簡易程序審理期限是3個月，而行政簡易程序的審理期限卻是45日，這種條文設計背后的邏輯和考量具體何在？盡管簡易程序簡單靈活便捷，但在案多人少、矛盾突出的背景下，45日的審理期限在一定程度上倒逼司法實踐不得不對簡單案件也選擇更為復雜的普通程序，其中包含的無奈只有司法者才有切身感受。這個問題，不是可以借鑒民事訴訟簡易程序的范圍，也不是司法實踐可以創新探索的領域，只有等待法律的下一次修訂才能解決。

記者：新《行政訴訟法》及其司法解釋實施后，舊法司法解釋并未同步清理和修改，這就造成了新法及其司法解釋與舊法司法解釋之間如何解決矛盾沖突及如何銜接適用的問題，對此您認為該如何進行司法適用？

劉行：新法及其司法解釋與舊法司法解釋之間的矛盾沖突和銜接適用問題，也是行政裁判法律適用過程中不得不面對和解決的問題。

1．新法及其司法解釋與舊法司法解釋的競合適用問題。這個問題的產生，源于新《行政訴訟法》吸收了舊法司法解釋中的許多成果，而且新法司法解釋與舊法司法解釋并行適用，兩者相沖突的部分自然只能適用新法及其司法解釋，但兩者也有不沖突甚至規定相同或相近的內容，于是，在適用特別是裁判文書寫作時如何援引法律依據，就成了一個問題。

我認為，對于這個問題，按照法律援引理論和技術的一般原則和要求，當新規范與并行施行的舊規范內容存在重合時，應當確立如下適用規則：適用和援引新《行政訴訟法》及其司法解釋的規定為原則，適用和援引舊法司法解釋的規范為補充。具體來說，凡是新法及其司法解釋已有明確具體規定的，即使與同樣有效的舊法司法解釋相關內容重合，也應當適用和援引新法及其司法解釋。如果新法及其司法解釋尚未規定，而舊法司法解釋有相應的規定，或者舊法司法解釋比新法及其司法解釋規定的更明確、更有針對性，也更有可操作性，且不與新法及其司法解釋相沖突的，則可以援引舊法司法解釋的規定。

2．新法司法解釋的競合適用問題。法律競合和銜接適用問題，不僅有新舊司法解釋之間的銜接適用問題，還有新法司法解釋條文競合需要明確如何選擇適用的問題。比如，新法司法解釋第三條第一款第（一）項規定，不符合行政訴訟法第四十九條規定的起訴條件，已經立案的，應當裁定駁回起訴；該條款第（八）項又規定：行政行為對其合法權益明顯不產生實際影響，且已經立案的，應當裁定駁回起訴；而新《行政訴訟法》第四十九條的規定的起訴條件，本身包含有不符合行政訴訟受案范圍的要求，對公民權利義務明顯不產生實際影響的行為，實質上就是不符合行政訴訟的受案范圍。兩個條文規范的情形有重疊的情況，在適用時自然存在競合和銜接適用問題。對此，我認為，從形式上說，當被訴行為對起訴人的權利義務明顯不產生實際影響的，既符合新法司法解釋第三條第一款第（一）項的規定，也符合該款第（八）項的規定，駁回起訴的裁定適用和援引新法司法解釋這兩項規定都不能算錯誤。深入研究又會發現，二者側重點有所不同，第一項是概括式的，所有不符合受案范圍的情形都包含在內，且不局限在受案范圍方面，第八項是不符合受案方面諸多情形中列舉出其中具體的一種，因此二者是一般和特殊的關系。一般而言，當出現第八項的情形時，優先適用具體的規范更為適宜。這不涉及正確與錯誤之分，而是涉及司法的嚴肅性和規范性問題。

記者：新《行政訴訟法》對裁判方式有許多完善，也有許多亮點，但實踐中反映較為突出、影響也較大的方面，在于對行政行為程序違法的確認，您認為行政行為程序違法情形主要有哪些？

劉行：根據新《行政訴訟法》第七十條第（三）項和第七十四條第一款第（二）項的規定，行政行為違反法定程序的，人民法院判決撤銷并視情況責令重作，行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的，人民法院判決確認違法，可不撤銷行政行為。該條規定，是對過去實踐中程序輕微違法裁判標準的重大調整，更是加大行政執法程序規制力度的重要體現。這就意味著，在新《行政訴訟法》背景下，行政行為程序不論是嚴重違法還是輕微違法，都將被撤銷或確認違法。司法實踐中，對于哪些屬于行政行為程序違法的情形，存在一些模糊的認識和問題，需要進行梳理和回應。由于實踐中行政程序違法的情形較為普遍，違法的類型也很多樣，在此，我結合司法實踐，對行政行為程序違法情形進行簡要的梳理和總結。

一是遺漏利害關系人。比如有的法院提出，復議程序遺漏了第三人是否構成程序違法。按照法律規定，行政復議機關可以通知利害關系人參加復議程序。從法律的正當程序和未來發展來說，復議機關應當通知所有利害關系人參加復議程序，但考慮到法律規定是否通知取決于行政復議機關的裁量，而且實踐中行政復議大多數采取書面審理的方式，因此是否通知應尊重行政復議機關的裁量和決定。但是，在可能對利害關系人作出不利復議決定的情況下，應當通知該利害關系人參加復議程序并聽取其陳述申辯。如果沒有通知利害關系人參加復議程序又對該利害關系人作出了不利復議決定的，應屬于復議程序遺漏第三人的情形，認定為程序違法。

二是侵害當事人的陳述申辯權利。正當法律程序原則在司法實踐中的適用正在深化發展，不僅要保障陳述申辯權利，還要平等保護陳述申辯權利。比如有的時候，行政機關通知了利害關系人參加行政程序并聽取意見，但沒有給予利害關系人平等的程序權利，同樣可能構成程序違法，比如有的行政復議機關在復議程序中通知所有利害關系人參加程序并陳述意見，在法律沒有強制要求舉行聽證的情況下還舉行了正式的聽證會，但是，在通知參加聽證會時，只通知了其中部分利害關系人，最后還作出了對沒通知的那一方利害關系人不利的決定。這里，雖然聽證會不是行政復議法定程序，沒參加聽證的當事人的陳述權利也得到了一定形式的保障，但在利害關系人可以有更好地陳述意見機會的時候，行政機關厚此薄彼，同一案件有的利害關系人適用書面陳述意見，有的專門召開聽證會聽取意見，侵害了利害關系人在程序方面平等對待的權利，在深層次上也是違反法律的正當程序的。

三是超期問題，這是實踐中因此確認違法案例較多的一類程序違法情形。對此，法律的規定往往比較清楚，執行起來也較為容易。但有的時候，在遇到超期問題時，我們也會有疑慮，甚至覺得嚴格摳法律字眼，可能不僅對行政機關不公平，甚至還與立法目的和公共管理秩序不合拍。比如有的法院提出，治安辦案期限一般為30日，復雜的經批準可以延長30日，最長不得超過60日。但實踐中存在違法行為人在逃、在法定期限內盡到了調查職責也無法結案而導致超期的情形。此時，不宜不加區分具體案件情況，徑行認定逾期違法，而要具體審查治安管理機關在期限內開展了哪些調查活動，是否盡職盡責，未按期結案是否存在客觀的正當的理由，逾期后是否還在積極開展調查工作等，這些問題都需要結合個案，發揮法官的智慧加以衡量。這并不是要否認超期執法構成違法的一般原則和標準，而是不要把其作為絕對的唯一標準。行政實踐是異常豐富的，發展也很迅猛，在遵循法律規定期限的同時，也要遵循行政管理的內在規律，在個案中對是否存在可以有效阻卻超期執法違法性的正當理由進行審查、衡量和判斷。