民間借貸司法解釋對銀行業信貸業務影響幾何？

卜祥瑞

民間借貸，是中國社會存在已久的一種金融活動。隨著現代經濟發展尤其是近年來金融社會化的變革，民間借貸活動日益活躍，但其法律規制卻處在嚴重缺位的地步。不僅嚴重影響民間金融健康發展，也影響了民間借貸糾紛的公平處理，甚至影響到了銀行業金融機構正常金融活動。為滿足人民群眾對借貸安全和公平正義的追求、滿足廣大中小微企業對陽光融資和正當投資的渴求、滿足人民法院對統一裁判標準和正確適用法律的需求、滿足金融市場化改革對形勢發展和司法工作的要求，2015年8月6日《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號）公布，并自2015年9月1日起施行。該規定出臺，可謂一石激起千層浪，銀行業必須充分注意該規定對信貸業務的影響。

作為全國銀行業最大社團組織，中國銀行業協會始終關注設計銀行業的立法、司法乃至執法活動。2013年年初，最高人民法院辦公廳以法辦函2013（229號）專門就《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱民間借貸司法解釋）征求中國銀行業協會意見。銀行作為國家金融業主力軍不僅與民間借貸主體優勢互補、共筑借貸市場，而且與民間借貸規定也密不可分。《民間借貸司法解釋》不僅承繼了最高人民法院于1991年頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》基本規定，也對1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》過時性的規定進行了修正，在一定意義上說，以司法解釋方式也終結了數年來《貸款通則》修訂左右搖擺的不正常現象。以下就該法對銀行信貸業務的影響進行分析。

企業借貸合法，信貸資金被挪用的風險加大。《民間借貸司法解釋》第十一條規定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。”該條規定突破了長期以來司法界否定企業間借貸法律效力的傳統規定，意味著企業之間為了生產經營需要而相互拆借的資金將受到法律保護。如此規定，是最高人民法院正視長期以來企業間借貸客觀事實，為企業間生產、經營需要等正當融資開辟了合法之路。

《民間借貸司法解釋》上述規定，對企業間開展生產經營需要而進行必要的資金融通過是顯著的利好，但對銀行業金融機構而言卻具有利空的態勢，銀行業金融機構需要采取有效措施時刻防范因此所帶來的信貸資金被挪用的風險。長期以來，借款人不按照貸款合同約定使用信貸資金已經成為習慣，為規范銀行業貸款管理，中國銀監會專門制定了“三法一指引”，創新性地推出了“受托支付”方式，防范信貸資金被挪用。所謂受托支付，即貸款人根據借款人的提款申請和支付委托，將貸款通過借款人賬戶支付給符合合同約定用途的借款人交易對象。但是，“三法一指引”規范的畢竟是銀行業金融機構，并非借款人，即便提出誠信申貸的要求，但對借款人而言并無法律上的約束力，故而，貸款被挪用屢見不鮮。甚至銀行業監管機構的領導在某些場合亦承認不少企業挪用銀行貸款作為辦理信用證或銀行承兌匯票業務的保證金，或是將貸款用于購買各種有價證券，包括國債、企業債、股票、基金以及信托計劃和理財產品。一些企業和項目之間出于利益關系，將銀行貸款交叉使用、連環使用，銀行貸款的挪用掩蓋了資金使用的真實用途，貸款的預期收益和安全性難以得到保證。企業間因生產經營借貸收到法律保護后，可以預見，借款人挪用銀行貸款的行為會更加多見，甚至會出現歷史性的新高。在企業間借貸不受法律保護的情形下，借款人轉貸現象時常發生，銀行采取的諸多貸后管理措施往往無濟于事。按照《流動資資金管理辦法》第二十四條規定，貸款人在發放貸款前應確認借款人滿足合同約定的提款條件，并按照合同約定通過貸款人受托支付或借款人自主支付的方式對貸款資金的支付進行管理與控制，監督貸款資金按約定用途使用。第二十六條規定，與借款人新建立信貸業務關系且借款人信用狀況一般、支付對象明確且單筆支付金額較大情形的流動資金貸款，原則上應采用貸款人受托支付方式。但是，受托支付并沒有解決貸款挪用和轉貸問題，只不過增加了實際用款人的一點利用合同受托支付后再轉回使用的成本而已。現在民間借貸年利率24%受到法律保護，24%至36%又屬于自然之債，只有超過36%出借人的高利貸才不受法律保護，銀行正常貸款利息與民間借貸的巨大利差，必然會引發借款人轉貸的“理性”沖動，可以斷定，在實體經濟發展不良的情形下，轉貸所產生的超額利潤或成為某些不法企業的追逐熱點。

允許企業間開展借貸并不意味著企業可以經營信貸業務，經營信貸業務是國家特許銀行業金融機構及非存款類放貸組織的特許權利。《民間借貸司法解釋》保護企業之間為了生產經營需要而相互拆借的資金并非沒有底線，我國《刑法》和有關司法解釋對挪用資金罪規定也十分清晰，但是挪用資金犯罪行為仍然持續發生。轉貸無效的法律后果并不能遏制借款人轉貸的利益追逐行為，虛假交易、名義聯營、企業高管以個人名義借貸等方式會更加多樣、隱蔽，銀行業金融機構所擔憂的不是上述規定的法律后果，而是采取什么手段才能整治貸款挪用的不良行為。

“兩區三限”原則，銀行中間業務創收要有底線。民間借貸利率到底多少合適？這是規范民間借貸爭議最大的一點。最高人民法院1991年《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法民1991【21號】）將民間借貸利率規定為“銀行同類貸款利率的四倍”。但《民間借貸司法解釋》以24%、36%兩個具體數字劃了“兩線三區”：第一條線是依法保護未超過年利率24%的固定利率；第二條線是年利率36%以上的借貸合同為無效；24%以上到36%，這個區間是自然債務區，灰色地帶，借款人已經支付的無權索回，貸款人主張未支付的人民法院不予以支持。如此規定確有其合理性和科學性，不僅有利于司法界掌握與操作，也僅有利于小額信貸公司穩健經營發展。

值得注意的是，近些年來，銀行業高度重視中間業務收入占比提升，不僅滿足了經濟社會對商業銀行金融服務的需求，也為商業銀行吸引更多顧客，增加其經營利潤。但是，該項收入顯著提升的同時，也一直飽受社會各界詬病，尤其是涉及信貸業務財務顧問費用。2012年銀監會提出“七不準”中有六不準與信貸業務密切相關，如不準以貸轉存，不準以貸收費，不準存貸掛鉤，不準浮利分費，不準一浮到頂，不準借貸搭售，直指商業銀行貸款利息為實、中間業務收入為虛的水分問題。賬戶管理費、財務顧問費、貸款承諾費、融資顧問費等無實質性服務的費用層出不窮，2014年銀監會與國家發改委聯合下發的《商業銀行服務價格管理辦法》對遏制銀行業假借信貸業務增加中間業務收入效果仍然有限，銀行業借信貸業務增加中介業務收入本質是對當下資金價格扭曲、價格管制的“報復”性收費，是一種“利率管制下的價格畸形”。“七不準”也好，《商業銀行服務價格管理辦法》也好，畢竟是監管要求，屬于銀行業合規經營監管范疇，《民間借貸司法解釋》不同于1991年的頒行《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，明確不適用于銀行業借貸業務，但客觀上為銀行假借信貸業務創收劃了一條底線，民間借貸利息既然有了“兩線三區”，商業銀行的中間業務收入更不能沒有底線。

銀行P2P平臺，把控法律風險邊界愈顯重要。近年來，互聯網金融如同雨后春筍爆發式成長，據數據統計，截至2015年8月20日，全國正常運行P2P平臺總量為21346家，全國問題平臺936家，其中“跑路”的高達近680家。P2P平臺即網絡貸款平臺性質、誰來監管、信用系統、法律規范等缺失問題日趨暴露。2015年7月，銀監會等十部委發布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀發〔2015〕221號）明確互聯網金融監管應遵循“依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管”的原則，對網絡借貸性質做出了基本規定，并且明確在個體網絡借貸平臺上發生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇，受合同法、民法通則等法律法規以及最高人民法院相關司法解釋規范，明確了網絡借貸業務由銀監會負責監管，并規定從業機構應當選擇符合條件的銀行業金融機構作為資金存管機構，對客戶資金進行管理和監督，實現客戶資金與從業機構自身資金分賬管理。為了更好地保護當事人的合法權益，進一步促進中國網絡小額借貸資本市場良好發展，《民間借貸司法解釋》分別對于網絡貸款平臺涉及居間和擔保兩個法律關系時，是否應當以及如何承擔民事責任做出了規定。《民間借貸司法解釋》第二十二條規定，借貸雙方通過網絡貸款平臺形成借貸關系，網絡貸款平臺的提供者僅提供媒介服務，當事人請求其承擔擔保責任的，人民法院不予支持。網絡貸款平臺的提供者通過網頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保，出借人請求網絡貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持。至此，中國網絡貸款平臺監管與規范體系初步形成。

銀行系的網絡貸款平臺也陸續的誕生，數量雖然不及社會網絡貸款平臺，但是其資金實力、風控體系、安全性以及影響力卻明顯高于其他網絡貸款平臺，諸多銀行躍躍欲試，試圖利用銀行業的專業領域、征信系統、客戶資源和數據儲備等開創授信業務渠道及中間業務收入的藍海。在銀行業網絡貸款平臺迅猛發展的同時，網絡貸款平臺風險問題越來越突出。傳統銀行客戶選擇標準、擔保要求等做法不適應現代網絡貸款平臺的客觀要求，需要銀行業金融機構必須與時俱進改變營銷與風險管理策略。同時，銀行業金融機構必須防控經營網絡貸款平臺的法律風險。一是必須明確銀行系網絡貸款平臺的功能定位，是中介服務機構，還是中介服務加融資擔保？兩者承擔的法律責任大相徑庭。銀行網絡貸款平臺的提供者僅提供媒介服務，依法并不需要承擔擔保責任，那種不分青紅皂白把委托貸款當作理財的披麻戴孝投訴，應當休矣。二是提供中介服務應做好借貸雙方主體法律盡職調查，明晰網絡貸款平臺的權利與義務，防止通過銀行提供的咨詢服務而出現欺詐事宜，繼而導致銀行承擔相應的民事責任。同時要規范服務收費、托管費以及轉賬、取現的手續費的收費標準，防控收費方面的合規風險與客戶投訴風險。二是要嚴格管控網絡貸款平臺的網頁、廣告或者其他宣傳媒介信息，不能違規明示承諾或者隱性承諾貸款本息保證責任，依據《民間借貸司法解釋》規定，若有明示或者有其他證據證明其為借貸行為提供擔保的，網絡貸款平臺的提供者應當向出借人承擔擔保責任。該規定突破了《擔保法》第13條“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同”的規定，承認了“公告式擔保承諾”的效力，銀行業金融機構必須充分重視可能給銀行其他業務宣傳帶來的法律風險。三是厘清客戶資金監管與擔保的責任。按照十部委的指導意見規定，銀行業金融機構作為資金存管機構，對客戶資金進行管理和監督，但是這種管理與監督不同于對借貸雙方的擔保，其法律義務的淵源在于監管要求和監管合同約定，銀行業金融機構需要在合同中明晰監管的性質、監管指令及具體措施，避免因監管行為約定不明而承擔擔保責任。防止利用銀行聲譽為自身的網絡貸款平臺以及合作的網絡貸款平臺提供不當的背書而承擔聲譽風險或者連帶責任。四是要采取必要措施保障網絡貸款數據安全，防控因侵犯客戶隱私權帶來的法律風險。

職務借貸行為，銀行成為被告或擔民事責任。近年來，銀行業金融機構負責人或者有關工作人員因涉及民間借貸，引發客戶投訴乃至訴訟銀行業金融機構的屢見不鮮，如何區別銀行業金融機構工作人員的個人行為和職務行為成為焦點。《民間借貸司法解釋》第二十三條規定：企業法定代表人或負責人以企業名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業或者其股東能夠證明所借款項用于企業法定代表人或負責人個人使用，出借人請求將企業法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人的，人民法院應予準許。企業法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業生產經營，出借人請求企業與個人共同承擔責任的，人民法院應予支持。與以往規定不同的是，《民間借貸司法解釋》采用了“循名實責”方式確定還款責任，即名義上的借款人必須承擔還款責任，而實際上的用款人也須承擔責任，對解決民間借貸乃至銀行業信貸業務活動中冒名貸款、銀行工作人員為償還企業借款而實施民間借貸等實務問題具有特殊意義。

銀行業金融機構負責人在身份上具有特殊性，在一般性工作中分清其職務行為與個人行為并不難。但是，銀行業金融機構工作人員在信貸業務活動中向企業或者公民個人實施借款行為性質界定往往存在爭議。從法理上說可以從員工實施借貸行為時的職權、名義、時空、目的等四個方面做出判斷。銀行業金融機構負責人為了解決借款企業還貸問題、以銀行名義借款還貸，銀行向出借人承擔償還借款義務并無爭議。銀行業金融機構負責人為了掩飾貸款逾期乃至不良事實以個人名義替借款企業還貸，依據《民間借貸司法解釋》規定，“企業法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業生產經營，出借人請求企業與個人共同承擔責任的”，銀行業金融機構應當承擔償還借款的民事責任。

值得注意的是，涉及銀行業金融機構的民間借貸行為，往往與集資詐騙、重大非法吸收公眾存款以及利用傳銷和互聯網進行的非法集資犯罪相關，因非法集資延伸出的高利轉貸、貸款詐騙等犯罪多與銀行從業人員充當資金中介或直接參與民間借貸相關。銀行業金融機構負責人或者其他工作人員利用職務便利，為涉及上述金融犯罪的民間借貸合同提供擔保并非當然無效。依據《民間借貸司法解釋》第十三條規定，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定構成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。

民間借貸涉罪，銀行借貸并非先刑后民。長期以來，銀行業金融機構涉及客戶利益的內外勾結犯罪，銀行業金融機構往往以“先刑后民”作為擋箭牌，強調這一點的尤以紀檢監察、客戶投訴管理部門突出。先刑后民既不是我國司法的一項基本原則，也不是有效解決銀行與客戶糾紛的最佳途徑。所謂的先刑后民指在民事訴訟活動中，發現涉嫌刑事犯罪時，應當在偵查機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任進行審理，或者由法院在審理刑事犯罪的同時，附帶審理民事責任部分。銀行發生刑民交叉的與客戶訴訟案件，并非一律先刑事后民事。新修訂的《民事訴訟法》第一百五十條規定“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”人民法院中止訴訟。《民間借貸司法解釋》進一步進行了規范，人民法院立案后，發現民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。公安或者檢察機關不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機關做出不起訴決定，或者經人民法院生效判決認定不構成非法集資犯罪，當事人又以同一事實向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理。人民法院立案后，發現與民間借貸糾紛案件雖有關聯但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應當繼續審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結果為依據，而該刑事案件尚未審結的，人民法院應當裁定中止訴訟。從上述規定可以看出，民間借貸因涉及犯罪而與銀行業金融機構貸款權益相關的，并非一律不予受理或者受理后必須中止審理。對于借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。同理，銀行業金融機構借貸合同涉嫌犯罪的，銀行業金融機構作為擔保權人有權起訴擔保人，擔保人須依法承擔擔保責任。

防范虛假訴訟，打擊逃廢銀行債務行為。近年來，利用虛假訴訟逃廢銀行業金融機構債務成為部分借款人的“法寶”，銀行業金融機構似乎很無奈，一方面個別機構司法人員沒有嚴格執行法律規定，另一方面法律上又缺乏有針對性的規定。《民間借貸司法解釋》做出了比較詳實的規定，對于出借人明顯不具備出借能力、出借人起訴所依據的事實和理由明顯不符合常理、出借人不能提交債權憑證或者提交的債權憑證存在偽造的可能、當事人雙方在一定期間內多次參加民間借貸訴訟、當事人一方或者雙方無正當理由拒不到庭參加訴訟，委托代理人對借貸事實陳述不清或者陳述前后矛盾、當事人雙方對借貸事實的發生沒有任何爭議或者訴辯明顯不符合常理、借款人的配偶或合伙人及案外人的其他債權人提出有事實依據的異議、當事人在其他糾紛中存在低價轉讓財產的情形、當事人不正當放棄權利等可能存在虛假民間借貸訴訟的情形，人民法院審理時應當嚴格審查借貸發生的原因、時間、地點、款項來源、交付方式、款項流向以及借貸雙方的關系、經濟狀況等事實，綜合判斷是否屬于虛假民事訴訟。這是最高人民法院首次對借貸虛假訴訟進行具體而明確的規定。同時該解釋還對訴訟參與人或者其他人惡意制造、參與虛假訴訟，人民法院應當依照民事訴訟法規定依法予以罰款、拘留；構成犯罪的，應當移送有管轄權的司法機關追究刑事責任。單位惡意制造、參與虛假訴訟的，人民法院應當對該單位進行罰款，并可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，應當移送有管轄權的司法機關追究刑事責任。上述規定，對于銀行業金融機構運用法律手段打擊逃廢銀行債務，維護合法債權具有特別意義。

（作者系中國銀行業協會首席法律顧問）