治安管理處罰法與刑法的沖突與協調

祝夏恒

摘 要：《治安管理處罰法》于2006年3月l日頒布實施，施行以來，在維護社會治安的穩定，遏制違法行為方面有十分積極的作用。《治安管理處罰法》第三章規定了兩百余種違法行為，與《刑法》分則中各章節中的罪名有相同、交叉、競合等幾類情況。大量相同的行為構成、法條中一些模糊的用語，在實踐中，經常使執法者對于同一事實不知是適用《刑法》還是《治安管理處罰法》，這些法律適用中的沖突使執法者產生許多疑問。

關鍵詞：治安管理處罰；刑法；沖突與協調

一、刑法與治安管理處罰法的關系

從規范內容、編排體系以及法律后果的形式而言，這兩部法律看起來“很像”，以致一般國民，甚至司法工作人員都難以分清某些具有社會危害性的行為到底應該按照治安管理處罰法來處理，還是應該按照刑法來處罰（二者都有同樣的規定）。一個根本的原因在于，這兩部法律對這些行為有相同或相似的規定，而司法人員只是從字面上注意到了法律規范的可適用性，卻沒有從實質的角度來分析適用何種法律才符合立法的意旨與品格。在理解刑法與治安管理處罰法的相同規定時，不應該僅僅從表面上觀察兩種規范體系與字面表述的相同或相似性。事實上，作為具有一定程度褫奪公民自由和財產的兩部法律，刑法與治安管理處罰法的相同之處在于其“靈魂”，而不在于其表象：

刑法中的罪名與治安管理處罰法中的違法行為并不是一一對應，有些完全相同，有些基本一致，有的完全不同。刑法中的罪名和治安管理處罰法中的違法行為大致分為以下幾種情況，第一、只可能構成犯罪的行為，如刑法中危害公共安全罪章節中的劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等，侵犯人身、財產權利章節中的故意殺人罪、搶劫罪、強奸罪、綁架罪等。第二、既能構成犯罪也能構成違反治安管理的行為，如刑法侵犯人身、財產權利章節中的詐騙罪、故意毀壞公私財物罪、搶奪罪、盜竊罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪等，分別在治安管理處罰法中對應有詐騙、故意損毀公私財物、搶奪、盜竊、敲詐勒索、尋釁滋事行為相對應。第三、只能構成違反治安管理的行為，如吸毒、賣淫嫖娼等行為。

在以上內容中，第二點存在刑法與治安管理處罰法的存在法條競合情況。刑法與治安管理處罰法法條中做出了內容完全相同或基本相同的規定，但是兩法中的處罰卻是兩個完全不同的概念，或是兩法中的規定有所交叉，語義模糊導致適用不清。另外，一些罪名在刑法中有設定，但是在治安管理處罰法中未規定，或是治安管理處罰法中規定了行為，但是無法在刑法中一一對應。

二、二法適用上的問題

1.兩法條文規定相同，適用不一致的規定

該部分包括刑法第二百四十六條侮辱罪、誹謗罪與治安管理處罰法第四十二條第二項公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的行為，兩法的區別不難理解，情節嚴重是區分兩者犯罪行為與違法行為的重點，同樣要說明的時，情節是否嚴重因缺乏量化的標準，本身就是很難判斷的，況且侮辱、誹謗罪屬于刑法中自訴案件中的告訴才處理的案件，除嚴重危害社會秩序和國家利益的，由人民法院受理，實踐中，受到侮辱、誹謗的被害人尋求司法救濟時是到公安機關報案還是人民法院立案，或是通過民事侵權行為提起訴訟指引的途徑不明確，執法者難于操作，普通民眾更難于理解，而在救濟過程中因法律規定不明確常遇到這樣的情況，被害人前往公安機關或者人民法院要求立案，但是各單位根據法律理解，均認為不應自己受理，造成各單位互相踢皮球的局面，常常使被害人求助無門，這樣的情況不利于法律的適用。

2.兩法條文規定中交叉的內容

該部分條文表現為兩法法律條文中的規定存在交叉，但是在法律條文中并不是完全對應的。兩法中的相關規定在實踐中有一定的可操作性，對于一般參與者不至于被受到刑罰處罰，只需要承擔違反治安管理的行政責任，對于聚眾犯罪的首要分子及積極參與者，是適用刑罰處罰還是行政處罰，單憑情節是否惡劣、危害后果是否嚴重不足以明確區分是犯罪還是違反治安管理的行為。而實踐中只能這么理解，聚眾犯罪中首要分子及積極參與者中情節顯著輕微，社會危害性不大，不認為是犯罪的，適用治安管理處罰法中關于聚眾擾亂公共秩序、社會秩序的規定進行處罰，實踐中操作起來十分牽強。

3.《治安管理處罰法》中用語模糊，調整范圍不明的條文

此種情況見于刑法第一百二十八條非法持有槍支、彈藥罪與治安管理處罰法第三十二條非法攜帶槍支、彈藥行為。兩法中的規定區別在于一個是“持有”，另一個是“攜帶行為”。但我們從字義上去理解不難發現，“持有”的范圍是要廣于“攜帶”的，“持有”即可能是帶在身上或者放于包中，也可能是放置于住處或者是藏匿于其他地方，而“攜帶”是指帶在身上或者持在手中，因此，“攜帶”應該是“持有”的其中一種方式。但是，兩法的條文中沒有明確兩者的界限所在，也沒有相應的文義解釋，在法律適用中顯得十分尷尬。

三、解決《治安管理處罰法》與《刑法》沖突的幾點建議

筆者認為，在《治安管理處罰法》與《刑法》的沖突已經形成的情況下，作為司法實踐部門，一方面應積極吁請立法機關及最高司法機關作出解釋，另一方面也不應對這種沖突坐視不理，而是應采取一種積極的態度去應對。其中最為關鍵的是明確罪與非罪的界限，使兩法存在沖突的條款也能有一個有效的銜接，進而便于準確地適用兩法，這對于區分不同性質的矛盾、節約訴訟資源、促進司法執法人性化以及構建和諧社會都有著重要的意義。根據《刑法》第13條規定，筆者認為，對于上述兩法相沖突的條款，可以從以下幾方面來區分行政責任與刑事責任。

（1）從犯罪形態上來區分屬于犯罪預備、未遂和中止的可適用《刑法》第13條，視為“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的，依據《治安管理處罰法》處罰。

（2）從犯罪主體看共同犯罪的主犯如果情節較輕，可能判處有期徒刑以下刑罰的，其從犯、脅從犯可適用《刑法》第13條，視為“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的，依據《治安管理處罰法》處罰。

（3）從行為情節看行為情節這應是最為主要的區分原則。對上述《治安管理處罰法》與《刑法》沖突的七個條款，筆者分述如下：《治安管理處罰法》第32條“非法攜帶槍支”行為與《刑法》第128條“非法持有槍支罪”，應從持有時間上加以區別，攜帶只是暫時性地掌控，而持有則應突出其長時間地掌控，建議一般以掌控24小時以上作為二者的區分標準。

（作者單位：西北政法大學）