論我國個人破產制度的立法進路

摘要：目前，學界對于我國出臺個人破產制度的條件是否成熟仍有爭議，認為我國出臺個人破產制度的條件尚不成熟的理由主要包括社會信用體系不成熟、個人財產登記制度不完善、容易誘發大規模逃債現象等。但社會信用體系、個人財產登記制度是否完善并非是出臺個人破產制度的必要條件，發達國家的經驗表明個人破產并不會導致大規模逃債行為。目前，民事司法程序中的最低生活保障執行、限制高消費、參與分配等制度已經具備了個人破產的雛形，也為我國個人破產法的出臺積累了寶貴的實踐經驗。我國出臺個人破產法應采用一般破產主義和有限豁免原則，輔之以配套的破產法院改革和銀行破產規則，以滿足法治市場中負產者個人破產制度的需求。

關鍵詞：負產者；個人破產；失權制度；債務免除；破產法院

中圖分類號：DF41192文獻標識碼：A

一、個人破產：破產制度缺失的半壁江山

目前發達市場經濟國家的破產制度一般由企業破產制度與個人破產制度構成，可以說個人破產與企業破產一樣是破產制度的“兩翼”，甚至從案件絕對數量來講，個人破產案件數要超過企業破產案件數，構成破產案件的主體部分。而我國目前的破產制度，僅僅只有《企業破產法》所規定的企業破產制度，個人破產制度在我國一直處于法律空白狀態，所以學界一般認為我國現行《企業破產法》僅為“半部破產法”，而破產制度缺失的半壁江山就是個人破產制度。

隨著市場機制在社會運行中的作用日益突顯，自然人作為經濟主體參與到市場活動中的情況也日漸增多，一部分自然人在市場浪潮中攫取了可觀的利潤，也有些人由于經營不善、市場風險或者不可抗力的原因使自己資不抵債，成為了無力償還債務的負產者（由于我國目前沒有《個人破產法》，對于應當破產的自然人并沒有法定的統一稱謂，本文中對于應當進入個人破產程序而未進入破產程序的自然人統稱為負產者）。對于負產者債務的司法處理，我國目前主要采用的是普通民事司法程序，即在缺乏一套符合現代市場經濟需求的個人破產制度的情況下，采用一般民事案件的訴訟與執行程序解決資不抵債的自然人的債務問題。從目前司法實務來看，負產者根據主觀是否有還款意愿又可以分為兩類，一是對于償債行為心有余而力不從心的A類負產者，二是主觀上毫無還款意愿，采用轉移、隱匿資產、跑路等手段逃避清償責任的B類負產者，在最高人民法院民事執行的相關司法文件中，又將B類負產者形象地稱之為“老賴”。目前我國還沒有個人破產制度，這使得國家的制度供應在解決A、B類負產者的債務問題上都顯得捉襟見肘，一方面法律無法通過自由財產制度、債務免除制度及復權制度保護A類負產者，另一方面也無法通過失權制度來懲戒B類負產者。同時個人破產制度的缺失也會造成債權人之間的不公平：資不抵債的企業債務人可以通過破產還債程序實現債權人之間的利益公平，而負產者的債權人卻只能陷入到保全、查封的勤勉競賽當中，對于輪候查封的債權人而言可能徒耗成本、一無所獲，未失權的負產者還可能由于道德風險原因繼續借債或從事其他經濟行為從而使更多債權人利益受損。

目前對于個人破產的立法，理論界、實務界還存在一定的分歧，對于我國目前是否應當出臺一部中國特色市場經濟條件下的《個人破產法》仍未達成共識。其實，從規范市場經濟運行秩序、建立完善的破產制度、保護債權人和債務人的利益等多種角度出發，國家都應當加快個人破產法的立法進度，且目前個人破產法立法的相關社會基礎也已經具備，應當盡快將負產者的債務清理問題納入個人破產法的清償程序中來。

二、對出臺個人破制度“條件不成熟論”的邏輯廓清

雖然目前我國學界對是否應當盡快出臺一部《個人破產法》的態度不一，但即使是反對此時開展個人破產法立法的學者與立法工作者們也沒有否認個人破產制度本身的價值。之所以反對此時進行個人破產立法，并非因個人破產制度本身不合理、應當被舍棄，而是因為立法者和部分學者認為我國目前出臺此制度的條件尚不成熟，主要依據包括：我國缺乏相應的財產登記制度、目前的社會信用體系不完善（全國人大財政經濟委員會，2004）以及個人破產制度將會導致負產者濫用此制度進行債務逃避等等。然而這些理由是經不住理性的探討和推敲的。

（一）社會信用體系的建設不是個人破產法的立法基礎

2004年我國在進行《企業破產法》修改時，第一稿曾經將個體工商戶、合伙企業的合伙人等也納入破產主體，誠如此，則可在企業破產與個人破產之間搭建一座橋梁，自然人以個體工商戶等商主體的形式進入破產環節，其司法實踐可以為個人破產制度的出臺積累寶貴的經驗。然而在最終的立法中卻刪除了這一條，全國人大給出的官方理由之一就是國家具有比較完備的社會信用體系建設是實施個人破產制度的前提之一，目前我國這方面的制度還不完善。該觀點認為在沒有一個完備的社會信用體系作支撐的情況下，個人破產立法會給債權人權益造成傷害，這其實是混淆了個人破產與社會信用體系建設的因果關系，從因果邏輯的角度來看，社會信用體系建設并非個人破產制度的立法基礎。

近年來，我國社會誠信建設取得了長足的進步（雖未臻完備），在信用體系建設過程中，越來越多的學者開始重新審視社會信用體系與個人破產制度之間的關系，并認為個人破產制度本身不是在社會誠信體系高度發達的前提下才可能催生的制度。從破產制度的發展歷程來看，個人破產制度才是破產制度的開端，企業破產僅僅是個人破產的制度延伸而已（洪玉，2003），我國的社會信用體系已經支撐起了企業破產之“末”，緣何不能支撐個人破產之“本”？而個人破產制度之失權制度的存在，可以對負產者進行有效的限權和懲戒，這本身也是實現社會信用的一種震懾方式。從這個意義上來說，個人破產制度是完善社會信用體系的重要方式之一，也是維護市場信用的手段，并不是因為社會信用體系的不成熟而導致個人破產制度暫時無法出臺，而是因為個人破產制度的缺失導致了社會信用體系的不成熟。建立個人破產制度是完善社會信用體系的必要環節（陳育等，2009），從推進社會信用體系建設角度而言，推進個人破產制度的立法也勢在必行。

（二）個人財產登記制度不是個人破產制度的基石

2004年6月15日，全國人大經濟委員會在十屆人大十次會議上的報告中指出，我國目前個人財產登記制度尚不完善，因此將個人破產納入破產法的時機尚不成熟。其實，早在2002年就有學者指出個人財產是否透明并非破產法所關心的首要問題（鄒海林，2002），個人財產登記制度也并非是個人破產制度建立的必要條件。

1.現代國家無力、也不應該掌握所有公民的個人財產信息。個人財產登記制度應當有必要的適用范圍，而理論上所有從事市場活動的公民都有成為負產者的市場風險，不能因為潛在的破產風險而要求所有參與市場活動的自然人都將所有財產進行登記，這樣不但可能導致對一般自然人的隱私權構成限制和侵犯，也可能使國家退變為喬治·奧威爾在其名作《1984》中所描繪的“老大哥”式的集權國家，這與現代國家理念是背道而馳的。

2.個人財產登記制度不一定能保證破產法院掌握負產者的財產情況。實踐中，負產者可能為了保留更多的自有財產而虛報財產信息，且以現金形式存在的財產無法進行登記。目前企業與個人的財產登記制度適用相同的法律和規定，而在同樣的財產等級制度之下企業可以破產，個人卻不能，這更充分說明了財產登記制度完善與否本身不是個人破產的障礙。

3.對破產個人財產的清理可以內置于個人破產制度之中。通過個人的申報以及法院對于個人存款、房產、車輛、土地使用權等財產的查控進行掌握，以便作為法院是否受理個人破產案件以及如何處理個人破產案件的依據，換句話說，前置性的個人財產登記制度是否完善，與個人破產制度的構建關聯性不強。

（三）個人破產制度≠個人逃債制度

從法律文化角度來審視，我國自古以來就缺乏對債務人的寬恕文化（何驤，2013），在國人的樸素爭訴觀中，“欠債還錢”乃天經地義之事，“父債子還”亦是公理。而個人破產制度中對負產者的債務予以免除或豁免的制度往往引發人們的隱憂，自然人會不會借個人破產制度進行逃債，會不會舉債之后在利益驅動下而轉移、隱匿財產進而一破了之？例如阿德勒（Adler）認為，個人破產制度的存在會使消費者失去對償債的敬畏之心，導致其缺乏償債激勵，而這會減低其償債能力（Adler， Barry & Polak， Ben & Schwartz， Alan，2000），甚至有學者擔心個人破產制度會造就一批從個人破產中謀利的群體（陳秋云，2010）。誠如此，則個人破產法即淪為個人逃債法矣。這樣的擔心實為杞人憂天，個人破產制度從誕生的一刻起就為防止逃債行為而設置了諸多障礙，在保障多數債權人的公平清償與保護自然人債務人的同時，也通過制度的設計避免債務人濫用此制度達到逃債目的。因此，個人破產制度≠個人逃債制度，評價個人破產制度不能僅僅從對破產主體的債務免除一個角度出發，而應當結合自由財產制度、失權制度、復權制度等進行綜合分析。

在系統、綜合的個人破產制度中，破產的自然人除了維持基本生活的自由財產之外，其余財產都將作為破產財產用于償還債務，且個人破產中的破產財產往往采用膨脹主義，即復權之前自然人的收入除去自有財產部分其余仍被列入破產財產用于償債。同時，被宣告破產的自然人會被同時宣告失權。失權制度是一種資格處罰，例如禁止被宣告破產的自然人擔任國家機關公職，禁止其從事律師、會計師業務，禁止其從事證券、股票交易，禁止其入住豪華酒店、從事高檔消費等，這樣的失權規定在實際上對負產者形成了震懾，即使其隱匿了財產躲避了債務，這些財產也無法用于其享樂和揮霍，還會因此失去更多的權利以及可能的盈利機會。可以說，負產者用破產逃債的方法所承擔的代價比起所得的收益更大，因此，自然人在進行“假破產、真逃債”之前必然會對該行為產生的后果進行衡量，從而放棄逃債的念頭。甚至有學者提出，并非是由于個人破產制度的存在導致逃債，恰恰相反，目前大量討債現象的出現的原因正是由于個人破產制度的缺失（郭興利，2010）。此外，也并非所有的個人債務都因個人破產而絕對免除，日、德等國家就對個人破產中債務免除的條件和范圍進行了嚴格的限制。因此，個人破產制度無關道德（許德風，2011），其確立并不會必然導致破產逃債的后果。

三、當前法治實踐為個人破產制度奠定的基礎

通過以上分析可知，認為目前建立個人破產制度條件尚不成熟的說法是不成立的，而從實證角度分析，當前法治實踐為個人破產制度的創立奠定了良好的基礎。由于目前在個人破產法缺位的情況下，負產者的多數債權人之間的清償順位主要是通過民事訴訟來完成的，因此民事執行程序中對個人破產的影響最大，甚至在一定程度上具備了個人破產的雛形。

（一）最低生活保障執行的豁免與自由財產制度

自由財產制度是個人破產制度的重要組成部分，它是指對于滿足破產人生活最低保障的財產不能被列入破產財產予以分配，對于此部分財產賦予破產免除的資格，允許其作為破產人的自由財產予以支配。自由財產制度的確立，是保障人權觀念在個人破產制度的體現，例如美國個人破產法就規定了對于破產人的房產、保險、養老金、從業工具、樂器、書籍、單價不超400美元且總價不超過800美元的電器、1000美元以下的首飾等歸入破產人的自有財產，甚至連結婚鉆戒這種兼有財產價值和情感價值雙重因素的財產也被列為自由財產（潘琪，1999）。

我國目前的民事司法實踐也存在著類似的制度，即在執行自然人債務人的財產時，應當為其生活及其撫養家屬保留必要的居住房屋和普通生活必需品，包括衣服、炊具、家具、生活費、完成義務教育所必須的物品等等。雖然我國目前的執行規定并沒有像發達國家的個人破產法那樣對自然人生活必須品做事無巨細的規定，但從司法實踐來講，民事強制執行中的最低生活保障財產豁免已與個人破產之自有財產制度相近似。

（二）限制高消費制度與失權制度

失權制度是個人破產制度中的懲戒制度，該制度通過對破產人特殊資格的剝奪對其進行震懾與懲罰，也防止出現借個人破產而進行的惡意逃債現象。同時，失權制度也是一種個人破產的預防制度，它使自然人認識到過度消費、盲目投資變成負產者的后果是失去必要的權利和資格，從而促使其主動還債，審慎行事。

無獨有偶，我國民事執行程序中也存在類似的懲戒制度，即執行法院對拒不履行義務的被執行人（即B類負產者，或曰“老賴”）采取的限制高消費手段，例如禁止乘坐飛機、列車軟臥、輪船二等以上艙位，禁止在星級以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進行高消費，禁止購買不動產或者新建、擴建、高檔裝修房屋，禁止子女就讀高收費私立學校，禁止乘坐G字頭動車組列車全部座位、其他動車組列車一等以上座位等其他非生活和工作必需的消費行為等等。限制高消費制度可以看做是失權制度的一種雛形，也為失權制度的建立摸索、積累了寶貴的經驗。

（三）參與分配制度與個人破產財產分配

破產制度本身就是為了解決有限的財產在多數債權人之間的分配問題而產生的。為了公平的維護不同債權人的利益，個人破產制度采取了將有限的財產按照各自不同的債權比例在多數債權人之間進行分配的方式來解決清償問題。其實在民事訴訟中也存在類似的財產分配方式，即參與分配制度。按照相關的執行規定，多數債權人對同一債務人申請執行的，債權人可以申請參與分配，按照各自的債權比例受償。也正是由于參與分配制度的這一特性，因此又有“小破產”程序之稱。在個人破產缺失以及職權主義“執轉破”制度缺乏的情況下，參與分配制度在很大程度上承擔了破產制度的職能。

然而參與分配制度是無法完全替代（個人）破產制度的功能的。首先，參與分配的立法位階太低，并非法定的清償規則。我國法律、行政法規位階的規范性文件中并未規定參與分配制度，該制度見于最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（1998年）第十一部分，從法律淵源上來講其依據僅為司法解釋。其次，參與分配中不包含債務人財產管理人的設置，無法通過對破產財產的管理來實現債務人財產最大化和債權人利益最大化。再次，參與分配不包括復權制度的考量，參與分配本身是執行程序的一部分，由于執行程序兼具司法性與行政性，因此在一定程度上是債權人利益本位的，其目的在于最大限度的實現債權人利益的受償，對于債務人確無財產可供執行的情況會采用“終結本次執行”的方式將案件掛起來，待有財產時繼續執行，沒有像個人破產那樣考慮債務人的復權利益問題。因此，參與分配制度本身就是在我國法制建設不完善的特定歷史背景下作為破產制度的替代物而產生的，在《企業破產法》通過之后，其適用范圍已經被大大壓縮，更不應該以替代物的身份阻礙破產制度的發展與完善。

（四）群體債務危機的政策性解決與債務免除制度

雖然目前我國的《個人破產法》還沒有出臺，實踐中并沒有個人破產意義上的個人債務免除，但在我國市場經濟法治實踐中債務免除的情況是存在的，例如在汶川地震之后，許多自然人失去了由住房貸款購買的房屋，天災之下，造就了許多負產者。當時就有學者認為若有一部個人破產法予以債務免除，這樣的群體性債務危機解決起來就會有法律依據。而在法律缺位的情況下，國家更偏好用“國家之手”去解決市場中的問題，即用政策去解決群體性的債務危機（趙萬一和高達，2014）。彼時銀監會、中國銀行等部門緊急出臺各項政策，將這些負產者的個人貸款債務作為呆壞賬進行核銷，將群體性的債務危機化解。然而，通過國家政策去干預個人債務市場終非問題的長遠解決之道，在市場對資源配置起決定性作用的理念下，國家更應該厘清市場與政府的權力邊界，讓政府的歸政府，讓市場的歸市場，將個人債務問題及個人破產問題早日納入法治化的解決模式上來。

四、建立我國個人破產制度的法治進路

（一）盡快出臺我國的個人破產法

在中國知網CNKI學術平臺上檢索可知，自從1990年我國學術界發表第一篇關于個人破產法的學術文章開始，25年來共有380余篇以個人破產為題的文章發表，其中2008年度69篇達到了數量的鼎盛時期。遺憾的是，與個人破產的研究相比，個人破產的立法卻遲遲沒有進展。隨著經濟全球化的進程，個人參與世界市場的活動已經不是新鮮事，然而在對外經濟活動中，由于個人破產制度的中外有別，經常在對外交流中發生問題。為了更好的與國際接軌，防止個人市場活動的國際問題（王衛國，1999），我國應當盡快出臺《個人破產法》。從理論積淀角度來看，學者們二十余年來對個人破產制度的不懈研究積累了豐富的成果，涌現了一大批優秀的學者，為我國個人破產法的出臺提供了堅實的理論基礎和人才儲備；從制約因素角度來講，如前所述，個人財產登記制度與社會信用環境并不構成限制個人破產出臺的原因，個人破產也不會造成大規模的逃債現象，使得所謂的制約因素不復存在；從實踐角度來講，民事司法程序中諸多類的破產制度已經為個人破產制度積累了豐富的實踐經驗。可以說，目前我國制定《個人破產法》的時機已經成熟。

（二）個人破產立法應采用一般破產主義

根據適用主體范圍不同，個人破產可以分為商人破產主義與一般破產主義，前者是指僅對因商業經營中資不抵債的自然人適用個人破產，以此來鼓勵自然人從事商事活動，其代表是14世紀的英國；后者是指不區分自然人參與市場的目的和動機，將個人破產制度一般的適用于所有的負產者自然人，代表是當今德國、日本等國。我國個人破產立法應采取一般破產主義立法范式（湯維建，1995），理由如下。

1.從個人破產制度的立法目標來看，個人破產是為了解決有限的個人財產在多數債權人之間進行分配的同時，保護作為債務人的自然人的基本權利而進行的制度創設，若僅以該自然人不是商主體為由拒絕個人破產對其適用，則意味著非商主體的負產者無法受到個人破產的保護，其債權人也無法獲得平等的清償，這顯然是不符合公平正義的破產法理念的。

2.從個人破產制度的發展歷程來看，個人破產制度的適用主體處于不斷擴張的狀態。一方面破產制度從最初的個人破產制度衍生出了企業破產制度，另一方面在個人破產制度內部也不斷擴張著其適用范圍。許多歷史上長期以來拒絕承認個人破產的國家轉而成為了該制度的擁躉（德國歷史上一直拒絕個人破產制度，歷時長達百年，但1999年也立法支持了個人破產制度），許多商人破產主義的國家也逐漸轉向了一般破產主義，目前一般破產主義已成為了世界多數發達國家個人破產制度的主流選擇。我國作為新興的市場經濟國家在個人破產立法上可以汲取西方國家的先進經驗，發揮后發優勢，而沒有必要重復他們走過的彎路。

3. 從我國市場經濟的實踐來看，我國的商文化不如西方國家那樣濃厚，自然人參與市場多是以消費者（包括金融消費者）的形式存在，因此我國個人破產制度要解決的最主要問題并非是商主體的破產，而是貸款者、借款者、消費者等自然人的債務問題，若將這些主體排除于自然人破產之外，則無異于剝離了個人破產在我國最大的社會功能。

（三）個人破產債務的許可主義免除

建立科學的破產債務免除制度是充分發揮市場機制作用、防止債務人惡意逃債的重要保障之一。目前除了少數幾個國家采用對個人破產債務的絕對免除之外，多數國家采用了有限免除主義或曰許可免除主義，即由受理個人破產案件的法院依法對負產者所負之債務進行審查，只有符合法定條件的債務才能予以免除。例如英國規定只有自然人債務在清償比例超過50%，且債務人對破產原因沒有重大失誤的情況下才允許免去其破產債務（董安生等，1991）。日本對破產債務的免除規定得更加嚴格，以至于形成了形式上的許可豁免而實質上的不豁免主義，臺灣學者陳榮宗就認為：“日本破產法之免責主義，實乃兼采非免責主義也。”（陳榮宗，1986）我國亦有學者建議在我國的個人破產立法時采用破產不得免除債務的不豁免主義（王薇，2006）。這種建議未免有些矯枉過正，沒有債務豁免的個人破產與民事執行中“終結本次執行”沒有本質區別，都是人在債在，只是前者是采用比例分配后者是采用保全順位分配而已，且負產者每一筆新的收入倒要按照比例分配的方式使不豁免主義下的個人破產還不如民事執行程序方便。因此，在進行個人破產立法時，應當對破產債務采用有限的許可豁免主義，即有限免責主義（孫穎，2006），被豁免的債務應當符合以下幾個條件：（1）該債務已經清償過半；（2）債務人有主動還款的意愿且在破產前仍有繼續還款的持續行動；（3）破產的自然人沒有借破產以逃避債務的目的；（4）破產人對自己的破產沒有重大的過失。

（四）建立與個人破產制度相配套的銀行破產制度

從西方國家個人破產的實踐來看，個人貸款、個人信用卡過度消費引發的個人破產案件所占比例很大。雖然我國自然人預支信用卡過度消費的理念并不十分普遍，但這仍然表明了個人破產對銀行等金融機構可能造成的沖擊，尤其從目前來看，個人貸款買房投機、個人貸款炒股的情況時有發生，在經濟進入新常態后，個別地區的房價下跌已經造成了相應的房貸違約現象，股市的動蕩風險也會使風險轉移至金融機構。傳統上一般認為，銀行太大而不能倒，但在金融危機下個人破產數量加劇時，金融機構一樣存在破產風險。因此，個人破產制度的建立，應當形成對與之配套的銀行破產制度的倒逼機制。

我國應當出臺相應的銀行破產處置條例，規定銀行破產時應當由破產管理人代銀行繼續進行貸款清收，銀行對破產財產除了支付管理人薪酬外，應當優先支付儲戶的存款，儲戶的存款不能全部支付的情況下，可以通過存款保險制度維護自己的權利。在優先保障儲戶利益的前提下，剩余財產再用于清償銀行所欠的稅款與其他債務。

（五）探索建立專門的破產法院以保障個人破產案件的審理

對于建立專門的破產法院，學界與司法實務界多有呼吁，尤其是在個人破產制度建立之后，破產法院的設立更顯必要。目前我國民事執行中大量的自然人被執行人已成負產者，這些負產者本身已無力清償債務，卻因個人破產制度缺失而以“終結本次執行”的方式存在于司法統計的數據中，將來這些案件大部分將會涌入個人破產案件的流程中，這將使得原本就案多人少的審判部門難堪其重（李帥，2015）。無論從哪個國家的司法實踐來看，個人破產案件都是破產案件的主力軍，以美國為例，2001年美國第一季度的個人破產案件數量就高達366 841件，而在金融危機的情況下該數目還會上升，而美國設置有專門的破產法院，隸屬于地區法院，破產法院的法官是專門選任的，任期14年，因此能保證其專業性，不至于使司法資源無法匹配破產的社會需求。但我國現行的司法體制中單純由民事審判庭負擔破產案件的做法難以滿足社會的司法需求。此外，由于相較普通民事案件而言，破產案件難度大、耗時長，使其在司法績效中難以與一般案件類比，因此成立單獨的破產法院進行單獨的考核更加科學合理。目前我國已經成立了專門的知識產權法院，已為專門法院的建立積累了寶貴的經驗。未來，為配合《個人破產法》的出臺，應當根據破產案件數量探索跨區域、跨級別的專門破產法院以適應新常態下個人參與市場的情勢及其衍生的個人破產需求。

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Abstract：Whether the conditions to establish personal bankruptcy are mature or not is controversial at present， some scholars believe that the conditions are immature because social credit system is immature， registration system to personal property is not perfect， and personal bankruptcy can lead to large-scale default， and so on. In fact social credit system and registration system to personal property are not necessary premise to personal bankruptcy， and experience in the developed countries tells us personal bankruptcy will not lead to large-scale default. Enforcement to ensure basic life， limiting consumption and participate in the distribution in civil enforcement have already had the prototype of the personal bankruptcy and accumulated valuable experience in our country. China should legislate the personal bankruptcy law， adopt the doctrine of general bankruptcy and limited debt relief， establish bankruptcy courts and make the rule to bank bankruptcy in order to satisfy the need of personal bankruptcy system of debtor to bankruptcy.

Key words：debtor to bankruptcy； personal bankruptcy； system to lose rights； debt relief； bankruptcy court

（責任編輯：李江）