負面清單制度芻議

薛志遠

摘 要：要使得市場在資源配置中的決定性作用得以充分發揮，則首先應采用制度化措施進一步清除市場壁壘。實行負面清單制度，正是進一步優化服務業發展環境、激發民間投資活力的重大舉措之一。負面清單制度在行政審批領域的試運行一方面有著“正面清單”制度所無法比擬的制度優勢，另一方面也面臨著諸多需認真對待并加以解決的棘手問題。完善負面清單制度需要提高負面清單的質量;政府切實履行職責;提高政府的風險防控意識和能力。

關鍵詞：負面清單;正面清單;行政審批;政府管理

中圖分類號：D922.1 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2016）02-0040-02

所謂負面清單制度（Negative list），是指政府按照一定的標準，以清單的形式，將限制及禁止進入市場的領域、行業等情況列明，除清單之外的其他行業、領域等皆可自由進入市場的一種制度設計。政府主管部門按照“法無禁止即可為”的原則依法行政，轉變執法方式，由之前那種嚴格限定企業“只能做什么”的管制型政府，轉變為只是限定企業“不能做什么”的服務型政府，從而放松了對市場的管制，為市場在資源配置中發揮決定性作用擴展了空間。

一、負面清單制度的背景分析

（一）負面清單制度的歷史沿革

負面清單是相對于正面清單（Positive list）而言。最早的負面清單雛形或可追溯到1834年。那一年，德意志關稅同盟建立，該同盟規定，所有選擇加入同盟的德意志邦國，除非明確列明不得開放某一進口市場領域，其余的進口市場領域將全部開放。在現代國際貿易協議中，負面清單制度經歷了相當漫長的發展歷程。在《關稅及貿易總協定》（GATT，1994）中，其簽字成員即是以正面清單的方式來貫徹關稅減免和消除貿易壁壘的原則。盡管在《關稅及貿易總協定》中，負面清單仍舊未能被采用，但在《北美自由貿易協定》（NAFTA，1994）與WTO的《服務貿易總協定》（GATS，1995）上，負面清單制度取得了一定程度的突破。與《北美自由貿易協定》完全適用負面清單的做法不同，《服務貿易總協定》則是將正面清單與負面清單兩種方式混合使用。負面清單制度在我國的發展，最重要的標志性事件是十八屆三中全會《關于全面深化改革若干問題的決定》中第9條的規定，“實行統一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域。”這一規定體現了我國積極向現代市場經濟方向靠攏與發展的決心。而上海自貿試驗區更是響應中央號召，率先推出“負面清單”式的管理模式。目前，除上海外，我國還在廣東、天津、福建設立了自貿試驗區。

（二）負面清單與正面清單的聯系與區別

負面清單與正面清單是兩種不同的行政管理模式。之前我國市場準入施行嚴格的審批制，就是一種正面清單式的管理方式。這種管理方式，決定了企業在市場中所進行的相關經營活動等，都必須首先經過政府部門的審批。審批制的一大弊端是其較為死板，審批與否的邊界往往難以清楚把握，無形中增加了企業在市場競爭中的負擔，一定程度上束縛了市場主體的創新創業手腳。與審批制這種正面清單式的管理方式不同，負面清單式的管理方式，能夠有效地縮小政府審批的規模，在一定程度上降低行政審批的模糊性。同時，也有助于減少個別政府部門工作人員借助審批這一行政權力進行尋租等違法違規活動的猖獗現象。

（三）負面清單與權力清單的聯系與區別

負面清單與權力清單的提法，在十八屆三中全會《關于全面深化改革若干問題的決定》中雙雙出現。兩者的相同點是都具有程度頗高的透明度，一旦制定了清單，則都需向社會進行公開。區別是調整及涉及的領域不同，前者對應的是現代市場體系運行規則，通過劃定負面不可為之范圍，在其之外，皆可作為，以盡可能地激發市場主體的創新創業熱情。后者則針對的是公權力，通過對各級政府及其部門的行政權力行使的邊界、程序等做出規定，來更好地限制公權力的濫用，保障公眾的合法權益。負面清單體現的是一種“放權”思維，設定的是“不能作為”的“清單”，“清單”以外都可作為;而權力清單則彰顯了“限權思維”，通過設定“可作為”的“清單”，“清單”以外皆不可作為的方式來限制公權力。正如有學者指出的那樣，“負面清單的‘放權思維與權力清單的‘限權思維結合起來，具有完整的憲法意義和行政法意義”[1]，充分地發揮兩種清單的不同作用，將對我國法治國家、法治社會、法治政府一體建設大有裨益。

二、“負面清單”的制度優勢

（一）負面清單制度助推服務型政府建設

負面清單的“放權”思維由兩個向度構成：一是嚴格按照“法無授權即禁止”的原則對公權力進行規制;二是以“法不禁止即可的”的原則保障私權利[2]。通過這兩個向度作用的發揮，有助于進一步明確政府的職責權限，賦予市場主體更多的自由，以幫助政府逐步由管制型政府向服務型政府轉變。

（二）負面清單制度激發市場主體競爭活力

市場主體的競爭活力之所以遲遲未被有效地激發，有多重原因，其中審批制的濫用是重要原因之一。實施負面清單制度，明確市場主體不可為的界限，賦予其在未被列入不可為的領域內大顯身手的自由與空間，一方面有助于打破不合理的壟斷現象，另一方面更有助于進一步激發民間的投資活力。“負面清單”的出現結束了投資審批領域“批條”決定一切的現象，各市場投資主體可以平等有序地競爭有限的資源，資源分配更加理性，資源利用效率大幅提升[3]。

（三）負面清單制度提升對外開放水平

參與國際市場的競爭首先需要規則對接。作為適應國際貿易規則轉變的重要舉措，實施負面清單制度，一方面能夠進一步提高我國市場經濟的成熟度，另一方面也有助于營造更加透明、開放的投資環境，擴大招商引資的吸引力，進一步提升我國對外開放的水平。

三、運行負面清單制度時存在的問題及對策

（一）運行負面清單制度時存在的問題

1.負面清單的質量問題。以中國（上海）自貿區為例，其2013版的負面清單編制中，共有190項特別管理措施（其中，有38條使用了禁止字樣，有74條使用了限制字樣）占到了行業比重的17.8%。這一數據一定程度上反映出，上海自貿區的負面清單管理制度仍存在管理名目過多的問題，有進一步“瘦身”以提高質量的空間。

2.政府的服務與監管問題。要發揮負面清單制度的正面作用，則應注重政府的服務與監管問題，以防止“好心辦壞事”。制度是好的，但運行制度的人出了問題，導致制度的功效難以發揮，以至于損害了市場主體及廣大人民群眾利益的問題應予以重視。審批制等正面清單式的管控思維廣泛存在于政府部門及其工作人員的頭腦中。長期形成的管控思維，使得政府的服務理念往往滯后于當今社會的發展需求?！伴T難進、臉難看、話難聽、事兒難辦”的“殘酷現實”，也實在難以滿足人民群眾日益增長的渴望獲得良好服務的基本需求。在監管方面，負面清單式的管理模式一改之前正面清單只側重事前審批，不重視事中事后監管的弊端，實行過程型監管。但同時，這種監管方式通常需要更多的人力、財力、物力以及時間成本。在市場管理者即政府部門及其工作人員在思維、能力等各方面因素尚未得到改善與提升的情況下，大范圍地實行負面清單制度，或可能導致某些領域出現監管失控等問題。

3.風險防范問題。服務業的開放是中國（上海）自由貿易試驗區最重要的改革內容之一。在試行負面清單制度時，要特別注意對開放服務業給政府、社會及個人所造成的壓力進行測試。例如金融業開放程度的逐步提高，以及銀行利率、匯率的進一步市場化，在短時間內有可能對傳統的金融業、銀行業等帶來一定的沖擊。開放程度的提升，也可能會進一步加劇外企等外部力量與本國企業的競爭。

（二）完善負面清單制度的對策建議

1.逐步提高負面清單的質量。實踐中存在一定程度的認識誤區，以為負面清單越短越好。實際上，負面清單的質量高低，并非是單純地以其要長短來作為評測的標準。以上海自貿區的負面清單為例，其清單只有幾頁而已，一般僅僅是使用了“中方控股”“限制外商投資”等字樣來對限制投資措施加以描述。反觀美國簽訂的一些投資協定，其負面清單往往有十幾頁乃至幾十頁之多，但其透明度及可預期性卻更高。衡量負面清單的質量如何，主要的標準是看其對建立透明開放的市場規則是否有助益，有多大的助益。根據國務院辦公廳于2015年4月20日印發的《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》的相關規定可以看出，2015版負面清單進一步瘦身，較之2014年版又減少了17條，比之2013年版則減少了68條。所謂“外行看熱鬧，內行看門道”，新版負面清單并非單純地以減少限制、禁止的數量來提升其質量，要使得負面清單的內容更加科學、更加合乎理性，則應根據市場運行規律及現代市場運營狀態，在對各行各業、不同門類加以科學分析與評估的基礎上，不斷調整、修繕負面清單。

2.切實履行政府職責。政府在試行負面清單制度來對市場主體進行監管與提供服務時，一方面應不斷提升政府工作人員的服務意識、責任意識，努力打造疏而不漏的市場監管網絡體系，另一方面應嚴格依法行政，自覺對公權力的行使進行約束，對個別政府工作人員“那只閑不住的手”嚴加防范，做到權責一致，有錯必究。在實際工作中，應注意實施負面清單制度，只是減少政府對投資的事前審批。為建立完善的投資管理服務體制，還應注重建設事中事后監管服務體系。監管體系應包括信息共享、社會信用、綜合執法、公眾參與、風險評估、安全審查等子系統，形成監管合力，提升監督水平[4]。

3.提高政府的風險防控意識與能力。進一步開放國內市場，是改革進入深水區、攻堅區，深化經濟體制改革的一項重大戰略。在試行負面清單制度時，政府部門以及各類企業、個人等各類市場主體亦應逐步提高自身的風險防范意識與能力。改革應循序漸進，切不可操之過急。政府有關部門應根據行業屬性的不同，有針對性地設計風險防控標準，構建科學合理的風險防御規則體系，按照“一線逐步徹底放開、二線安全高效管住、區內貨物自由流動”的方針[5]，采用審慎監督的技術手段，對事關國計民生的重大產業利益進行有效保護。

四、結語

“負面清單”制度是我國推行行政審批制度改革工作中需重點發展的制度。在上海自貿區率先試運行該制度的背景下，全國其他省市也在認真學習上海經驗，同時嘗試探索在本地推行。需要強調的是，一方面“負面清單”制度有其優越性，能夠助推服務型政府建設、激發市場主體競爭活力、提升對外開放水平;另一方面，在引進并運行該制度時，應注意逐步提高“負面清單”的質量、切實履行政府職責以及提高政府的風險防控意識與能力。唯有揚長避短，充分發揮該制度的積極作用，規避風險，才能將改革的紅利更多地更公平地讓人民群眾分享。

參考文獻：

[1]陶為群，毛德君.從“有罪假設”轉變到“無罪假設”從“正面清單”轉變到“負面清單”[J].中國外匯，2010（15）.

[2]汪習根，武小川.權力與權利的界分方式新探——對“法不禁止即自由”的反思[J].法制與社會發展，2013（4）.

[3]陳恒.負面清單：正面破題職能轉變[N].光明日報，2013-

10-29.

[4]劉水林.中國（上海）自由貿易試驗區的監管法律制度設計[J].法學，2013（11）.

[5]武康平，吳蓉.自由貿易區功能特征與法律保障[M].北京：經濟科學出版社，2004.