違法性認識淺論

鄧芳

【摘要】：違法性認識是指行為人認識到自己的行為是違法的。違法性認識是否應該作為犯罪故意的認識內容，學界有不同主張，分別是為違法性認識否定說，違法性認識肯定說和違法性認識折衷說。違法性認識不是犯罪故意成立的必要要件，但是其表明了行為人的主觀惡性程度，因此可以將其作為量刑情節予以考量。

【關鍵詞】：違法性認識；社會危害性認識；犯罪故意

違法性認識，指行為人認識到自己的行為是違法的。

刑法學界就違法性認識及違法性的認識可能性在犯罪成立中的地位問題展開了長期的激烈爭論，大陸法系形成了故意說與責任說的對立。但是，就中國的刑法理論而言，違法性認識由來于大陸法系刑法理論，但由于犯罪構成體系的差異，中國不可能出現大陸法系的“故意說”和“責任說”。[1]二十世紀八十年代以后，中國才明確提出違法性認識，并探討違法性認識是否為犯罪故意認識的必要內容，而目前學界的觀點大致可以概括為肯定說（必要說）、否定說（不必要說）、折衷說（可能說）三種。

一、違法性認識肯定說

違法性認識肯定說分為幾種觀點，第一種觀點主張以認識社會危害性為內容的違法性認識[2]；第二種觀點主張以違法性認識和危害性認識同時具備為必要[3]；第三種觀點則認為，違法性認識應成為故意的必要條件，而社會危害性認識不應成為故意的成立條件。[4]

我國的犯罪構成理論以條件是否為構成所必須為標準，將犯罪構成要件分為必要要件和選擇要件。違法性認識成為犯罪故意的認識內容，必須舍此要件便不能構成犯罪；每一犯罪構成分析都必須對其進行全面的、詳細的調查和確認。但是，違法性認識在我國的犯罪構成體系中并不符合這兩種條件。

由于違法性認識是主觀認識，如果將違法性認識納入到犯罪故意的認識內容，那么按照我國刑事訴訟的法定程序與證明規則，公訴機關若要證明行為人的主觀故意，就必須證明其存在違法性認識。而違法性認識肯定說是推定大多數人存在違法性認識的，這在一定程度上即是指，公訴機關只要能夠證明其他的犯罪構成必要要件，行為人即是有罪的，這實際上就是一種“有罪推定”，完全違背了罪刑法定原則。

筆者認為，違法性認識肯定說歸根結底實際上是設定了一個前提的，即，民眾是知曉法律規定的。但這是與事實截然相反的，民眾不可能先研讀法律再去行事，其推定民眾知法的前提并不能成立。

二、違法性認識否定說

羅馬法格言曰“不知法律不免責”，這實際上是否定將違法性認識作為故意的認識內容的。意大利刑法典第5條規定，“不得因不知法律而免除刑事責任”，這是在大陸法系刑法中最為典型的體現。日本刑法第38條第3款規定，不得因不知法律而認為沒有犯罪的故意，但根據情節可以減輕刑罰。這一規定并沒有將違法性認識作為故意的認識內容，而只是將不知法律作為減輕刑罰的情節而已。

我國的違法性認識否定說認為，成立犯罪故意只要求行為人認識到自己行為的社會危害性，并不要求行為人具有違法性認識或者具有違法性認識的可能性。違法性認識與犯罪的成立并無關系，由于認識錯誤而對行為的違法性認識缺乏時，完全不影響行為人的刑事責任。通說同時指出，出現例外情況時可以因行為人無違法性認識而否定行為人的主觀故意。如，某行為一向不為法律所禁止，后來在某個特殊時期或特殊情況下被刑法禁止，如果行為人確實不知道法律已禁止該行為，則難以認定行為人具有犯罪的故意。我國的違法性認識否定說與德國早期的立場很接近，其理論基礎是，規范的適用與否，不應受犯罪人的認識左右。

否定說主要是為了避免行為人以不知法為由逃避罪責。有學者認為，否定說以國民必須知道法、當然知道法為前提，公權力含有相當大的成分，是一種國家權威主義的立場；但是，這種權威主義與近代刑法的基本觀念難以調和，而且完全沒有考慮罪行法定原則。但是，否定說的前提不是公民必須知道法、當然知道法，而是行為人的常識。[5]目前在許多國家，否定說的影響力正在減小。

三、違法性認識折衷說

違法性認識折衷說認為，違法性認識一般不是犯罪故意的認識內容，但是在特殊情況下或者個別情況下是犯罪故意的認識內容，這時，缺乏違法性認識就不具有犯罪故意，不能成立犯罪。意大利刑法典第5條規定，“不得因不知法律而免除刑事責任”，而現今這一規定被宣布部分違憲，在不具有知法可能性的情況下不得適用刑法第5條，側面說明意大利刑事立法放棄了全面的違法性認識否定說。

違法性認識折衷說是在違法性認識否定說的基礎上發展起來的，其考慮了否定說的方面，同時也考慮到了例外的情況。但是，同時也應當注意到，在司法實踐中，所謂的在“特殊情況”或者“個別情況”中，行為人證明其確實沒有違法性認識的證明標準或者依據是什么，這是難以把握的。

四、理論分析：違法性認識并非犯罪故意成立的必要要件

綜合三種學說，需要對違法性認識與社會危害性認識的關系進行梳理。違法性認識與社會危害性認識的聯系在于：首先，違法性和社會危害性都是一種客觀存在，但違法性認識和社會危害性認識則是一種價值判斷。第二，一般情況下，行為人具有違法性認識則必然具有社會危害性認識，因為違法必然造成社會危害。第三，違法性認識與危害性認識內容有重合，但并不相同。如在自然犯的情形下，行為人的違法性認識和社會危害性認識基本上是一致的；在某些法定犯的情況下行為人缺乏違法性認識，就不可能具有社會危害性認識。[6]違法性認識與社會危害性的區別在于：第一，二者的認識內容不同。社會危害性認識更多的是對造成客觀損害結果的認識，而違法性認識是對違反相關法律法規的認識。第二，社會危害性認識受到多種因素的影響，如行為人的生存環境、道德觀念等；而對違法性認識的判斷依據的是確定的法律。

我國《刑法》第十四條第一款規定，明知自己的行為會發生危害社會的結果，希望或者放任這種結果發生的心理態度，是犯罪故意。犯罪故意包含兩個方面的內容：認識因素和意志因素。可以說，我國刑法中關于犯罪故意的認識內容包括了兩部分：第一部分是行為人對與行為有關的事實的認識，主要包括行為人對自己行為的內容、手段、結果以及行為與結果之間的因果關系的認識；第二部分是行為人對行為性質的認識，即行為人對自己行為的社會危害性認識。沒有第一部分的認識內容就不能構成對自己行為的社會危害性認識。

從我國現行的刑事立法規定來看，構成犯罪故意以社會危害性認識為內容，并未將違法性認識納入其中，違法性認識并不是犯罪故意成立的必要要件。違法性認識可以作為量刑因素予以考慮，即如果行為人“知法犯法”，法官可以自由裁量，對行為人予以從重處罰。

參考文獻：

[1]張峰.違法性認識與故意[D].山東：山東大學，2005：14.

[2]陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，1992：49.

[3]齊文遠.論犯罪的故意[D].湖北：湖北財經學院，985：18.

[4]趙秉志.刑法新探索[M].北京：群眾出版社，1993：264.

[5]周光權.違法性認識不是故意的要素[J].中國法學，2006（1）：166.

[6]吳學斌.規范責任論視野下的違法性認識與違法性認識的可能性[J].清華法學，2009（2）：63.