非行政許可審批現狀研究

饒蒼平

摘 要：“非行政許可審批”這一概念自2004年正式提出，如今最終走向了消亡。“非行政許可審批”是行政許可法起草及實施過程中關于調整范圍的博弈妥協結果，是政府讓位市場的過程中找不到替代性監管手段的權宜措施。然而其卻使得“大量的審批以非行政許可審批的名義從行政許可中分離出去”，逐漸成為審批制度改革的障礙，阻斷了行政許可法與審批制度改革的同步進程。“非行政許可審批”這一概念退出歷史舞臺，體現了審批制度改革的決心與成果。

關鍵詞：非行政許可審批;改革;消弭

中圖分類號：D922.1 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2016）02-0124-02

達成行政審批與行政許可概念含義的統一，這是《行政許可法》制定的初衷，為行政許可審批制度改革提供法律保障，“中央希望通過審批制度改革為行政許可法的制定積累經驗，通過制定《行政許可法》來鞏固行政許可審批制度改革的成果”[1]，而“非行政許可審批”則使得“大量的審批以非行政許可審批的名義從行政許可中分離出去”，使得行政審批制度改革的進程受到阻礙。2014年4月，國務院印發《關于清理國務院部門非行政許可審批事項的通知》，通知表示要全面清理現有非行政許可審批事項，歷時一年時間。2015年5月6日，國務院召開常務會議，會議審議通過了審批事項的清理意見，針對剩余的244項非行政許可審批。此次會議通過的清理意見，表明國務院部門全面完成了非行政許可審批事項清理工作。退出歷史舞臺是“非行政許可審批”這一概念的結局。行政審批制度改革的重點是對于非行政許可審批事項的改革，從2004年“非行政許可審批”這一概念的正式提出，非行政許可審批徹底淡出歷史的舞臺，使得權力在陽光下運行，大大減少交易成本和制度成本，極大釋放市場主體的活力和創造力，體現了審批制度改革的決心與成果。

一、非行政許可審批的源起

何為“非行政許可審批”？在《行政許可法》生效一個月后，即2004年8月2日，國務院印發《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目通知》（國辦發[2004]62號，簡稱62號文件），“……根據現階段政府全面履行職能和有效實施管理的需要，經國務院同意，對其中的211項暫予保留。這些項目，主要是政府的內部管理事項，不屬于行政許可;隨著社會主義市場經濟體制的逐步完善，今后還將逐步取消或做必要的調整”。①“非行政許可審批”這一概念，自此由62號文件正式的提出，對于其中的211項審批事項以“非行政許可審批”為名保留了下來。

《行政許可法》第2條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”第3條第2款規定：“有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批，不適用本法”。《行政許可法》的嚴格規定對行政許可的外延進行了大幅剝離：一是將“認可資格資質或者確立特定主體資格、特定身份的行為”剝離，僅保留“準予從事特定活動”的行為;這也直接導致此后大量的行政確認行為被納入非行政許可審批的陣營;二是將部分內容排除許可法的適用范圍，包含“有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批”，變相地不斷壯大“非行政許可審批”的隊伍。從類型化的角度進行實證觀察，行政許可、行政確認、行政給付、臨時決定、備案等形態的權力都被容納在所謂的“非行政許可審批”事項中。“非行政許可審批”形式多樣，有根據前置審查形式規定的，有依照監督程序執行的，前者如審批、審核、核準、核查、同意、確認等形式，后者如驗收、驗證、備案、年審（檢）、登記、會審等形式。

二、非行政許可審批的特性

《行政許可法》立法者經過論辯，采用審批與許可含義同一說，然而62號文件的決定，提出了“非行政許可審批”，打破了同一說。根據62號文件對于“非行政許可審批”的界定，第一，行政審批為行政許可的上位概念，因根據62號文件可發現行政審批包括兩類：行政許可審批和非行政許可審批。第二，政府的內部事項為非行政許可審批的主要管理事項，也包括少量的政府外部管理事項。然而存在的問題是，在該文件所附加列舉的211個具體事項中，據統計至少超過70項是政府的外部管理事項，即占總數的比例高達33.175%，如出具出國（境）證明權審批、科技型中小企業技術創新基金項目審批、民族貿易縣審批、車輛進京通行證核發、“百千萬人才工程”人選審批、開辦保安服務企業審批、廉租住房申請的審核登記以及各種稅收優惠、減免資格的認定等。總而言之，被列入了“非行政許可審批”，而非“行政許可審批”的外部管理事項，至少在該文件中所列211個具體事項中占了三分之一。這意味著，把“是否屬于政府的外部管理事項”，作為“非行政許可審批”與“行政許可審批”兩個概念之間的重要區別，已不是最佳的區分方式。

從“非行政許可審批”的源起可以看出，行政許可法起草及實施過程中關于調整范圍的博弈妥協結果及其所帶來的“后門程序”效應是“非行政許可審批”概念的真正源頭。為了保障法律的順利實施，在立法者的默許之下，對一些特別事項做出保留和排除適用，在此后的剩余事項則嚴格適用法律。在經濟社會條件發展未到一定程度的情況下，《行政許可法》對行政許可的設定權做了嚴格的、高規格的分配，從而留下了一個審批事項設定權的真空，非行政許可審批的概念和制度則是填補了這個真空。因此，與其說是非行政許可審批造成了行政許可法與審批制度改革之間的同步過程被切斷[2]，還不如說非行政許可審批概念的產生和蔓延，是行政許可法本身的歷史局限性催生的結果，并以其概念的模糊性產生強大的擴張效應，反過來又進一步架空甚至掏空行政許可法的規范對象，使之空心化。

從其源起可以看到“非行政許可審批”不能成為一個法定化、類型化的概念，因其概念的發生和演變過程存在過多的偶然、誤解，使得“非行政許可審批”缺乏一個穩定的內涵，其外延構成也不斷充實，這也使得其不具備作為一個法律概念的特性。

三、非行政許可審批的改革路徑

（一）取消不必要的審批項目

《國務院關于第六批取消和調整行政審批項目的決定》（國發〔2012〕52號）文件有過這樣的表述：“凡公民、法人或者其他組織能夠自主決定，市場競爭機制能夠有效調節，行業組織或者中介機構能夠自律管理的事項，政府都要退出。凡可以采用事后監管和間接管理方式的事項，一律不設前置審批。”善于總結者將其歸納為“兩個凡是”原則。相較十年前《行政許可法》頒發時出現的“兩個凡是”原則，當下的原則加強了措辭，明確表明了政府要退出市場能夠自律管理的事項。2014年11月5日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，會議中，李克強列舉了自己聽到的“市場聲音”：一位糧食流通企業負責人，雖然擁有了營業執照，卻還需辦理糧食流通的許可證;一位創業者創辦物業公司，很快拿到了營業執照，卻因許可證久拖辦不下來，致使公司無法經營;還有一家致力于海外投資的企業，每個投資項目都需要政府審核，花費了很長時間，讓企業“競爭還沒開始就輸在了起跑線上”。針對這些問題，為了更大程度方便企業投資，會議提出實行五個“一律”：對屬于企業經營自主權的事項，一律不再作為前置條件;對法律法規未明確規定為前置條件的，一律不再進行前置審批;對法律法規有明確規定的前置條件，除確有必要保留的外，通過修法一律取消;核準機關能通過征求部門意見解決的，一律不再進行前置審批;除特殊需要并有法律法規依據之外，一律不得設定強制性中介服務和指定中介機構[3]。對確需保留的前置審批及中介服務，要制定目錄，并向社會公布。

國務院文件取消的非行政許可審批項目，因其多數具有許可性質，并且大多都涉及社會公眾股，取消這些審批項目后，將有利于激發市場活力，增強社會經濟發展的內生動力。因此針對這些審批項目，改革的路徑為各部門今后對此不再實施審批，也不得搞變相審批，增設其他各種名目。

（二）轉為行政許可

“非行政許可審批”這一條目，自2004年正式提出以后，其所包含的審批項目已不只原有規制的211個項目。在行政審批制度改革的進程中，不斷有新的項目填充到這一條目之下，使其臃腫不堪。又因其在實踐中與“行政許可”概念的界限劃分逐漸模糊，導致有很多本應由《行政許可法》規制的項目也隱藏于“非行政許可審批”中。對于此類審批項目，改革的路徑為轉向行政許可，依照法定的程序，對于符合行政許可法規定條件且的確有實際需要的，履行新設行政許可程序。

（三）轉為政府內部管理事項

根據62號文件，“非行政許可審批”的初衷為“……根據現階段政府全面履行職能和有效實施管理的需要，經國務院同意，對其中的211項暫予保留。這些項目，主要是政府的內部管理事項，不屬于行政許可;隨著社會主義市場經濟體制的逐步完善，今后還將逐步取消或做必要的調整。”①可見文件表明“非行政許可審批”其初衷在于管制政府的內部事項。取消“非行政許可審批”這一說法之后，對于審批結果不涉及社會公眾、因工作需要確要保留的，其針對對象都是地方政府及其部門和中央國家機關這些審批事項。對于這些事項，改革的路徑為在今后加強規范管理，不再以“非行政許可審批”這一名目出現。

（四）調整為其他權利

“非行政許可審批”中除去內部管理事項之外，存在大量的其他性質的權利，需要調整為需要進一步改革和規范的其他權利。第一，實證考察發現“非行政許可審批”容納了行政許可、行政確認、行政給付、臨時決定、備案等形態的權力，將這些性質的審批項目按其權力性質歸類到不同的權力籃筐中;第二，針對那些既不是設置市場準入門檻，也不具有許可性質，又不屬于政府內部管理事項審批項目的事項，這些事項有些為政策扶持和資金扶持，有些為行政確認，有些為國有資產管理，等等不一而足。對于這些其他權力，改革的路徑為隨著簡政放權和依法行政的推進進一步研究、清理和規范，根據權利性質歸類到行政確認等不同的權利籃筐中。

四、結語

“非行政許可審批”作為權力運行轉變的緩沖與過度，其為暫時性的，并且不具有法律概念屬性，然其總是因為改革的妥協而被保留下來，然而其取消清理一批而又新生一批，使得行政審批制度改革的成果難以保存。這種改革的不徹底性究其原因在于政府依然將自己放于“大家長”的地位，以官本位的思想去進行社會管理，沉迷于行政審批所帶來的惰性之中。“非行政許可審批”概念雖已消弭，但其下的審批項目卻猶存。

參考文獻：

[1]周漢華.行政許可法：觀念創新與實踐挑戰[J].法學研究，2005（2）.

[2]駱梅英.非行政許可審批的生成與消弭——行政審批制度改革視角中的觀察[J].浙江學刊，2013（5）.

[3]國務院實行五個“一律”方便企業投資取消前置審批[EB＼OL].[2015-10-20].http：//news.xinhuanet.com/fortune/2014-11/06/-

c_127183151.htm.