刑法修正案中寬嚴相濟刑事政策透視

朱德安

(天津商業大學 法學院， 天津 300134)

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刑法修正案中寬嚴相濟刑事政策透視

朱德安

(天津商業大學 法學院， 天津 300134)

摘要：寬嚴相濟刑事政策作為現下基本的刑事政策，自然地包含刑事立法政策的面向，刑法修正案即是對寬嚴相濟刑事政策中立法政策一面之回應的具體表征。在對寬嚴相濟之真意進行深入解讀的基礎上，發掘其在刑法修正案中存在的實然狀態。不茍同于有學者認為的這一狀態是趨“嚴”的現實、是對“寬”的背離，從本質上來揭示寬嚴相濟是對刑法謙抑的實質的統一，是對嚴而不厲的思想的契合，是對刑罰圈的圈定機制的證成。

關鍵詞：寬嚴相濟；刑事政策；刑法修正案；糾正

通常以為，政策是法律的依據，法律是政策的具體化[1]。在此基礎之上，可以說，刑事政策是刑法發展的指路人，刑法是刑事政策的規范化和可操作化。從本質上來講，這里所要表達的真意其實是刑法與刑事政策之間的互動關系和應然的存在狀態。鑒于此，應當從一項刑事政策正式提出之后的刑法流變之中去發掘這一真意，而不應當是從整個刑法規范的圖景之中——包括一項刑事政策實施之前和之后的刑法規范——高談闊論該刑事政策的實然如何。因為影響的發生必然是在某一現象出現之后。基于這一論斷，對我國現行的基本刑事政策——寬嚴相濟刑事基本政策——的刑法規范視野下的研究，應當從寬嚴相濟刑事政策被提出之后的刑法規范中去探求。

寬嚴相濟刑事政策是在2005年12月的全國政法工作會議上由時任政法委書記羅干同志正式提出，最高人民法院、最高人民檢察院相繼在2006年3月的工作報告中提出并強調了寬嚴相濟的刑事政策[2]。2010年，最高人民法院發布《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中明確提出了：寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執行的全過程，是懲辦與寬大相結合政策在新時期的繼承、發展和完善。在寬嚴相濟刑事政策被正式提出之后，共有四部刑法修正案出臺，即《刑法修正案(六)、(七)、(八)、(九)》(以下簡稱四個修正案)。本文也就是在此四個刑法修正案的基礎之上來展開的。

一、寬嚴相濟之真意表達

寬嚴相濟刑事政策自提出以來，得到了廣泛的評議。從提出之初的是刑事立法政策還是刑事司法政策的定位之辨[3],到寬嚴相濟政策之下罪刑圈的合理化樣態是該擴大還是限縮的探討，再到現代科學刑事政策視野下寬嚴相濟如何展開的研究[4]，林林總總，不一而足。如前所述的，從《意見》中已然能夠明確寬嚴相濟刑事政策的定位在于基本的刑事政策。而在對“寬嚴相濟”具體含義的理解上，有學者概括地做出解釋，提出寬嚴相濟是構建社會主義和諧社會的必然要求，應當做到該嚴則嚴、當寬則寬、寬嚴適度[5]；在法律規定的范圍內從寬或從嚴，“寬”不是法外施恩，“嚴”也不是無限加重[6]。也有學者從語義學的角度進行了闡釋[7]。對于字詞含義的斟酌是理解詞組意思的基礎。因而對寬嚴相濟中字詞的意思發掘也是需要的。寬嚴相濟中的“寬”有四種意思，“嚴”有十種含義，“濟”的解釋有五種，在寬嚴相濟刑事政策的語境之下，“寬”當取“松緩”、“寬大、寬容”之意；“嚴”當取“緊密”、“嚴厲、嚴格”之意；“濟”取“救濟、幫助”之意[8]。此數個概念的選擇源于兩個方面的考量。一方面，寬嚴相濟的思想在我國的法律史當中早已有之。我國古代法律的典型特征就是民刑合一、重刑輕民，毋寧說我國古代的法律史可以被認定為一部刑法史。寬嚴相濟的思想在刑事法律方面的影響也是由來已久。《左傳·昭公二十年》中提及：孔子曰“善哉！政寬則民慢，慢則糾之以猛；猛則民殘，殘則施之以寬。寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和。”[9]后總結成寬猛相濟，釋意為：政治措施要寬容和嚴厲互相彌補。另一方面，在建國初期，我國的法律體系尚不完善，沒有成文的刑法典。國家針對國內的反革命分子和其他犯罪分子實施了懲辦與寬大相結合的刑事政策，并將其寫入了1979年《刑法》。寬嚴相濟刑事政策是懲辦與寬大相結合的刑事政策的繼承與發展[10],“寬大”和“懲辦”是“寬”與“嚴”的應有之意。

如何判斷是寬還是嚴，我們不能想當然地判斷這某項罪名或者刑罰是“嚴”或是“寬”，即使在刑事司法之中也不可妄論某項制度是“嚴”還是“寬”。筆者以為，應當在比較之中方能做出準確判斷。也就是以現存的現象與之前的現象進行對比。以刑法規范的文本為例，通過比較某一項罪名現在的規定與之前的規定之間的差異，依據一般人的慣常理解，從而做出是“寬”或是“嚴”的判斷。當然，在刑法規范當中也存在一些中性的具體規定或者現有的規定與先前的規定雖然表述有所區別，但本質仍然一樣或者依據現在的理論認識水平尚不能做出分辨或者不能明確分辨。不過，這種情況是相對較少的。

二、寬與嚴之立法樣態

語義的分析、概括的解釋雖有助于理解寬嚴相濟刑事政策的基本含義，其基石性的作用不可抹滅，但難免顯得有些抽象和空洞。作為刑法與刑事政策之間的互動關系和應然狀態的現實產物的刑法修正案，從這個具體現象的角度出發去探討寬嚴相濟在刑法規范中的真實面貌，不失為一種值得的嘗試。

刑法修正案的內容涉及刑法總則和分則，總則部分是關于原則和制度性的規定，分則部分即是關于罪的設置和刑的配置。對于寬嚴相濟刑事政策，縱觀四個刑法修正案，結合寬嚴相濟應有的文字內涵，其在刑法修正案中的存在樣態可以做出如下的總結：

(一)寬的樣態

寬嚴相濟之“寬”的面向，在刑法總則中，表現為寬緩的刑罰制度的適用，例如《修正案(八)》中增加的“犯罪時不滿十八周歲的不構成累犯”是為減少累犯的適用對象。在分則當中，表現為入罪的嚴格化(如：增加對犯罪情節的考量，情節嚴重的才構成犯罪)、量刑的輕刑化(如：刑罰上限的較低或刑罰下限的降低或者同時降低)。有學者提出，寬嚴相濟中的“寬”還應當包含去罪化，理論上確實如此。然而在刑法規范修改的實踐中，四個刑法修正案還尚未出現去罪化的實例。當然，這里指的“去罪化”的理解不僅僅是形式上的去除罪名，更是指在本質上將原本認為是犯罪的行為現在不認為是犯罪。如果不這樣理解的話，那么修正案(九)中去除嫖宿幼女罪就可以認為是去罪化。然而，實質上嫖宿幼女的行為已經被歸入到強奸罪的從重處罰情節之中，仍然受到刑法的否定評價。顯然，如果不這樣理解的話是失之偏頗的。

(二)嚴的樣態

寬嚴相濟之“嚴”的面向，在刑法總則當中，表現為更加嚴格的刑罰制度的適用。比如《修正案(八)》關于死緩變更的適用條件，增加了“確有重大立功，兩年期滿后減為有期徒刑”的年限并設置了八種類型的犯罪限制減刑的規定。在刑法分則當中，表現為如下兩點：(1)罪刑圈的擴大或稱作入罪化，亦即刑法進行否定評價的范圍的擴大。具體又包含兩個方面，一是罪名的增加，即是將原本刑法沒有規定為犯罪的行為用一個新的罪名將其規定為一項犯罪并配置相應的刑罰。如《修正案(九)》中關于考試舞弊類行為、利用網絡犯罪的行為、恐怖主義犯罪行為等行為的入刑。二是罪名不變的情況下，犯罪構成客觀方面行為的范圍擴張。例如《修正案(六)》將洗錢罪的上游犯罪由四個擴大至七個。(2)刑罰的嚴厲化，包括提高刑罰的上限或提高刑罰的下限或者同時提高刑罰的上下限以及變更為嚴厲刑罰種類。在我國刑法設置的刑罰種類中，死刑最為嚴厲，其他依次為無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。例如《修正案(八)》對強迫交易罪和強迫勞動罪依據情節的嚴重程度都分別增加了一個更為嚴厲的量刑幅度，提高了本罪有期徒刑刑罰的上限。

(三)相濟的樣態

筆者以為，相濟的關鍵在于濟，其核心是協調、統一。“濟”表現在宏觀和微觀兩個層面上。宏觀層面，在四個刑法修正案中，不論是關于總則部分還是分則部分，既有“寬”的體現，也有“嚴”的方面，這是在整個刑法規范變化的進程之中的寬嚴相濟。這有利于刑法規范的不斷完善和法律體系的完備。微觀層面，是指在一個具體罪名或者具體制度當中體現寬與嚴的相互協調統一。例如《修正案(八)》對于盜竊罪的修改，取消了死刑的規定是為寬，增加了“入室盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊”三種情形入罪是為嚴，這便是在一個罪名中的寬嚴相濟，其有助于罪刑設置的更加均衡和立法質量的提高。

上述已經提到了“寬”與“嚴”在刑法修正案中展現出的各自的樣態，我們不妨以此為判斷“寬”與“嚴”的標準，在政策提出之后的四個刑法修正案中進行梳理，展現一幅更為具體的分布圖景(見表1)。

表1　四個刑法修正案寬嚴的流變

(其中要做出如下幾點說明：1.主要以分則內容進行統計，即各項具體罪名進行統計。雖然修正案中也涉及了刑法的總則部分，但其數量不是很多，也有修正案本身不涉及總則部分，因而影響不會很大。2.“寬”的數量與“嚴”的數量之和不一定等于，應該是等于或小于“罪名數”，原因如前文說到的有些條文雖然修改了但本質沒有區別，無所謂寬或嚴，或者有些條文暫時無法做出寬或嚴的判斷。因此，實際中的“寬”占比是小于或等于整體中減去“嚴”占比的部分。3.本表格的意義在縱向比較上不太大。不能縱向比較“寬”的量或“嚴”的量從而得出整體刑法規范是趨于嚴還是趨于寬的結論，因為基數是不同的，并且每個修正案中的中性條款或不可辨別條款也是不同的，也就是雖然修改了但本質沒有區別，無所謂寬或嚴，或者有些暫時無法做出寬或嚴的判斷的條文。)

三、曲解之糾正

從上面的表格當中可以瞥見，在每一部刑法修正案中，“嚴”的數量是明顯地要多于“寬”的數量的。基于這一表象，就有學者認為寬嚴相濟其實是趨“嚴”的現實和是對“寬”的背離，是走在了過去“重刑”的老路上。

筆者以為，首先，我們應當看到并且能夠清楚地看到，刑法規范的流變是存在寬緩的一面的，最明顯的就體現在死刑罪名數量的減少上，例如《修正案(八)》取消了十三個罪名的死刑配置，《修正案(九)》又消減了九個。其次，不應當局限于某個刑法修正案，而要立足于時下的司法環境，用發展的眼光去探求刑事政策的出發點和本質。從本質上來看，寬嚴相濟是對刑法謙抑的實質的統一，是對嚴而不厲的思想的契合，是對刑罰圈的圈定機制的證成。

(一)對刑法謙抑的實質統一

刑法謙抑性的本質在于如何確定刑法對社會現象調整的介入程度，即如何在國家公權力與公民私權利之間適當分配，找到一個平衡支點，使得國家與公民兩受其利。刑法謙抑性要求刑法應當有所為、有所不為。后者指在其他調整手段能夠實現調控社會的目的時，刑法沒有必要也不可以動用；前者則是在其他調整手段對于法益的保護、社會秩序的維持心有余而力不足時，刑法有必要也必須站出來發揮作用[11]。然而，刑法謙抑的思想逐漸在人們心中扎根、繁衍，出現了泛化的現象，使得人們產生了一些認識上的誤區。刑罰改革的方向應以非刑罰化為主的聲音不脛而走。在這樣的背景之下，就有學者主張規定免刑制度和免除處罰情節、運用非刑事制裁措施、實行保安處分，以彌補刑罰功能的不足，限制刑罰的適用范圍[12]。毋庸置疑的是，刑法的啟動在謙抑性要求之下應當三思而行，但這并不是說我國已經將非刑罰化作為刑法未來發展的主流導向。在目前我國的社會總體環境中，保持適度的犯罪化的基調是仍然有必要的，而追風逐電地犯罪化和大步流星地非犯罪化為我們都不敢茍同。這是因為，首先，適度的犯罪化符合當下社會發展的現實需要。刑法的調整范圍或稱刑罰圈的大小雖然是由立法機關最后圈定，但這并不是某個或者某些立法者自由意志的產物，而是由眾多客觀因素綜合考量的結果，是社會的現實需求。當前，我國經濟迅猛騰飛，居于世界第二大經濟體，社會經濟關系、政治關系、文化關系錯綜復雜，恰逢社會轉型期，各個層面的矛盾相繼凸顯出來，有些在過去并不作為犯罪處理的行為日益對社會的穩定和諧和他人的人身財產安全構成威脅，這就需要動用刑法進行規制。從某種程度上來說，現實社會情狀決定了在今后一段時期內，適度的犯罪化會是我國刑法發展的基本方向。從刑法修正案的角度來看，歷次刑法修正案的出臺都有其特有的“導火線”。例如《修正案(九)》的誕生源于利用網絡進行犯罪現象的猖獗、暴力恐怖主義犯罪情勢的嚴峻以及多起國家級考試作弊現象的曝于網絡等。再者，對域外的非犯罪化運動不能盲目地生搬硬套。有目共睹，依據我國刑法，對某個行為進行刑法評價是“定性+定量”相結合的，這跟很多域外國家對犯罪的判斷的為“立法定性+司法定量”的做法是存在本質上的區別的。我國刑法明確罪刑法定主義，嚴格區分犯罪行為與一般的違法行為，只將嚴重侵犯法益或者引起法益侵害緊迫危險的行為規定為犯罪，而在國外，他們的做法則是對危害行為的程度沒有進行量化的要求。如最早對犯罪劃分類別的1810年《法國刑法典》中有重罪、輕罪和違警罪之分，其對違警罪只進行罰金和資格刑的刑罰處罰。而國外高談闊論的非刑罰化運動通常僅是對違警罪提出的。如此說來，在我國，某種程度上其實是不存在相對應問題的。

(二)與嚴而不厲的思想契合

“嚴而不厲”的刑法結構是由儲槐植教授提出來的，他認為現代法治國家的刑法結構應當是嚴而不厲的，嚴而不厲包括刑罰輕緩和法網嚴密兩個部分。前者中，死刑的消減和罰金刑的廣泛適用是為刑罰寬緩的核心組成。后者中，法網涵蓋整體法網和刑事法網。整體法網泛指國家對社會事務的管理法規。刑事法網由刑事實體和刑事程序組成[13]。嚴而不厲既是一種理論指導思想也是一個實踐操作指南。

不言而喻，我國現行刑法結構卻是屬于相反的“厲而不嚴”，若是意圖對此做出修正，嚴密刑事法網，降低入罪標準和個罪的起刑點仍是眼下的當務之急。因此，即使有個別行為的非犯罪化情形存在，犯罪化仍是大勢之所趨。對于危險駕駛、惡意欠薪、恐怖主義活動、利用互聯網從事危害社會利益等的行為是否要納入刑罰圈的思考，比對某些被規定為犯罪的行為、是否要從刑罰圈中剔除的討論更有意義。因為后者在某種程度還能夠用非刑罰的手段進行一定的規范和調整，而前者，如果不能作為犯罪來處理，則可能帶來更大的法益侵害結果。《修正案(九)》擴充了恐怖主義犯罪的內容、增設了利用計算機網絡犯罪、考試舞弊罪等，同時在《修正案(八)》取消了13種經濟性、非暴力性犯罪的死刑配置的基礎上又取消了9個，這均是構建“嚴而不厲”科學結構道路上的努力。總而言之，犯罪化的進一步深化并不意味著刑法的倒退，反之也不一定就是刑法的進步。審時度勢地去圈定合乎需要的刑罰圈，實現法益保護和懲罰犯罪的雙重目的，才是最值得去做的。

如此說來，本質上，現實的狀況并不與刑罰的謙抑以及“嚴而不厲”相矛盾，相反，更是一種深層次的呼應與貫徹。

(三)刑罰圈圈定機制的證成

具體從刑罰圈設定的角度來思考這個問題，也是可行的。在寬嚴相濟刑事政策視閾之下,立法者在法律賦予的權利范圍之內確定刑罰圈的活動應當是對偶性的，既有對向的入罪，即刑罰圈的擴張，也有反向的出罪，即刑罰圈的限縮。所謂刑罰圈的擴張，有以下三種情況：(1)將確實應當科處刑罰處罰的新出現的侵害法益的行為納入刑罰圈，且設置與之均衡的法定刑；(2)當在現有罪名的范圍之內出現新的侵害法益的行為而之前沒有規定時，將其納入原罪名之下，根據危害性的大小決定配置的法定刑；(3)原罪名所配置的刑罰不能夠滿足罪刑相均衡的要求時，通過提高原法定刑幅度的下限、上限或者同時提高原法定刑幅度上下限來修正。而刑罰圈的限縮，則包括與上述相反的兩種情形，即是對法益危害程度顯著降低，不至作為犯罪處理的原罪進行去罪化的處理和雖然法益危害性有所下降，但仍需科處刑罰處罰的原罪，降低其法定刑下限、上限或同時降低上、下限。

刑罰圈的擴張與限縮，表達了寬嚴相濟刑事政策在刑事立法環節中參與，其中，擴張是“嚴”的選擇，限縮為“寬”的指向。我國刑法修正案的內容絕大多數體現的都是寬嚴相濟之“嚴”的面向。筆者以為，刑罰圈應當保持對應時性的關注，即因社會情勢之變化而適時調整，這是保有刑事法律時代品質之必經之路。在刑罰圈擴張的一面，應當避免刑罰沖動的不合理性，堅持刑法是社會防衛的最后手段的底限[14]。

刑罰圈的擴張應當是出于這樣兩個方面的考量：其一，一個犯罪行為是否經由其他法律部門調整。在我國目前的法律框架內，刑法對行為的調整屬于后位次的法律，其嚴厲程度為所有部門法之最，在選擇適用上應當具有靠后的位次。筆者以為，刑法與其他部門法之間應當存在著某種銜接或者過渡，這種銜接或者過渡是指，某個具有嚴重社會危害性的行為在未經其他部門法規范之前，不能徑直地走進刑法的視野之中。前幾年，有學者發出應當將嚴重的見危不救的行為進行犯罪化處理的聲音。法律是最低限度的道德，但不能用道德的感性沖動來觸發刑罰的啟動。倘若社會大眾的普適性經驗認為嚴重的見危不救行為突破了社會道德的底限，那么可以對其進行法律化的證成。但法律化決不能簡單與犯罪化、刑罰化同日而語，法律只能是最低層次的道德規范國家意志化的產物。在進行法律化的證成過程之中，應明確由民事不法或行政違法再到刑事犯罪的這樣一個位階先后的思維順序。其二，其他部門法的調整是否有實效。若答案是肯定的，該行為能夠通過諸如民法規范、行政法規得到有效的規范，那么刑法就完全可以“退居深山之中”。若答案是否定的，但僅需要進行某些技術層面的調整之后，其他部門法的解決路徑也能夠勝任的話，同樣不必請刑法“出山”。如果該思維順序斷層，僅是因其他法律部門規范的無果就將其匆忙入刑，不謂不是一種“刑罰沖動”的暴力。以危險駕駛罪為例，“醉酒駕駛和追逐競駛，情節嚴重的行為”經過了《治安管理處罰法》和相關的交通法規以及民事法律的調整之后而入刑。

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On Combining Punishment with Leniency in the Amendment of Criminal Law from the Perspective of Criminal Policy

ZHU De-an

(LawSchoolofTianjinCommercialUniversity,Tianjin300134)

Abstract：Combining punishment with leniency is a basic criminal policy.Criminal legislation policy and the amendment of criminal law is a response to the specific characterization of criminal legislation policy in the criminal policy of combining punishment with leniency.On the basis of an in-depth interpretation of the meaning of temper justice with mercy and the reality of the existence of state in the amendment of criminal law,the author disagrees with what some scholars think is the reality of“strictness”and is far away from“mercy”.In essence,the tempering justice with mercy is the unity with the austerity of criminal law and is a mechanism for delineating insight into the circle of criminal penalty.

Key words：temper justice with mercy；criminal policy；amendment of criminal law；correction

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：1671-9743(2016)04-0071-04

作者簡介：朱德安，1991年生，男，安徽安慶人，碩士研究生，研究方向：中國刑法、刑事政策。

收稿日期：2016-04-10