實施權力清單制度要聚焦三維監管

〔摘要〕 通過推行權力清單制度，厘定政府部門的職責與權限，可以進一步推動簡政放權，加快法治政府建設。當前，應加強對權力清單制度實施的監管力度，創新監管方式，運用內外結合的監管思路，通過三個維度實現監管：一是預防性監管，即依法梳理確定權力清單，制定權力清單制度實施辦法，明確法律與清單的沖突適用規則，探索權力清單的第三方定制模式；二是過程性監管，即備案審查、責任清單及信息公開；三是事后性監管，即績效評價、行政問責及司法監督。

〔關鍵詞〕 權力清單制度，地方政府，政府部門，預防性監管，過程性監管，事后性監管

〔中圖分類號〕D630 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）03-0070-06

黨的十八屆四中全會明確提出“推行權力清單制度，堅決消除權力設租尋租空間”。推行政府權力清單制度，將具體職責、實施主體、法律依據和實施程序等以清單的方式公之于眾，能夠進一步促使各級政府“照單辦事”。 推行該制度的直接目的是規范行政權力運行，保障和監督行政機關依法履行職責，其根本目的在于進一步保障公民、法人和其他組織的合法權益，維護公共利益和社會秩序。目前，各省級政府已基本完成了權力清單的公布工作，市縣兩級政府的權力清單公布工作也正在有序進行，但這并不意味著權力清單工作就此結束。權力清單制度預設目標要通過制度實施予以實現，這不僅需要地方政府的“自覺”意識，而且需要能夠有效規范權力清單制度實施的監管措施。為了實現對權力清單制度的實施進行全方位監管，應以“法無授權不可為”“法定職責必須為”為標準，根據權力清單制度實施的事前、事中和事后三個階段制定不同的監管策略，采用多樣化的監管措施。

一、實施權力清單制度的預防性監管

權力清單制度不是政府的自我設權與界權，而是政府及其部門根據現行法律的既有授權對其所擁有的公共權力進行全面梳理后將權力的主體、依據、內容、邊界以及實施程序公之于眾。也就是說，“權力清單制度的邏輯起點，在于限制權力而非設定權力” 〔1 〕。為了避免權力清單制度在實施過程中出現偏差，應采取一些預防性的監管措施，即應當適當限縮權力清單的制定依據，制定“權力清單制度實施辦法” ，明確法律與清單的沖突適用規則，并探索權力清單的第三方定制模式。

（一）依法梳理確定權力清單。權力清單的內容必須依法梳理確定。法律規定的內容決定了權力清單的內容，行政機關必須在“法定職責必須為”的前提下簡政放權、厘定權力邊界。當各層級的立法機關對行政機關的權力供給源源不斷時，地方行政機關權力清單制度就容易發生“供給側”隱患。當前，行政主體制定權力清單目錄的依據既包括法律、法規，也包括政府規章。面對數以萬計且可能存在沖突的法律條文，行政機關特別是基層行政機關有時很難準確地描述出權力內容。例如，民辦學校校長的聘任，很多地方都認為可以不用再審批了，但由于《民辦教育促進法》第23條明確規定民辦學校校長應參照公辦學校聘任，這直接導致不少地方對放開民辦學校校長聘任的審批權頗有疑慮，擔心下放審批權會被認定為行政不作為，有的地方甚至至今仍沒有完全放開。另外，政府規章又存在行政自我設權的法律隱患。在理論上，行政規章是法律、法規的細化性規則，不應是一種行政授權規范，即行政機關不能基于自己的規章制度而獲得新的行政權力。因此，應當適當限縮權力清單的制定依據，明確權力清單的法律依據只有法律、行政法規和地方性法規，從而將行政規章排除在權力清單的制定依據之外。

（二）制定權力清單要有明確辦法。“不以規矩，不成方圓”，有規可循是權力清單制度全面實施的一個重要前提。2013年頒行的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，“推行地方各級政府及其工作部門權力清單制度，依法公開權力運行流程” ，這標志著政府權力清單制度的確立，但監管權力清單制度實施的規范性依據還較為缺乏。關于權力清單制度實施的全國性規范性文件僅有《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》（中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合印發，以下簡稱《指導意見》）。由于《指導意見》僅是面向全國各級政府的一個原則性方案，如果地方各級政府在推行權力清單制度時沒有細化性規定，權力清單制度的實施就可能會脫離法律的監督。在實踐中，權力清單也主要采取自主定制模式，即行政機關制定出來后報本級政府法制辦審核一下就直接公布，聽取專家和公眾意見很可能就是走個過場，甚至直接省略，具有較大的隨意性，呈現出一些制度異象。從實施效果上看，推行權力清單制度后確實減少了一些不必要的審批事項，但“選擇性放權”“過度性放權”“變相增權”的現象不可忽視。基于單位利益的考慮，一些地方政府或行政部門在推進權力清單制度時采取選擇性放權策略，例如“把一些存在顯著經濟收益、尋租空間大的審批項目掛靠到絕對不會取消的項目之上” 〔2 〕94。有的地方或部門在向下放權時，并不充分考慮下級單位的承受能力，導致一些審批事項下放到基層部門后無法正常辦理；有的地方或部門亦可能借推行權力清單制度之際保易棄難，將一些本屬于政府管理領域較為復雜的社會治理事項向社會放開，試圖一甩了之。還有的行政機關在外部監督不足的情形下甚至利用“權力清單”增權，例如在權力清單的依據、內容和實現方式上做文章，將一項權力分解為多項權力予以上報，或者通過設定前置性程序或條件行審批之實，甚至將這種前置性條件和程序擴大到本來就不需要行政審批的事項上。因此，各省級政府應加強建章立制工作，制定“權力清單監管辦法”，規范其轄區內各級人民政府工作部門和法律法規授權的具有管理公共事務職能組織的行政權力清單的制定行為，明確權力清單制定主體、權限以及必須遵循的程序性義務。對“編制權力清單存在隱瞞或擅自增加行政職權事項”“違反法律法規和規章的規定，擅自擴大、創設、縮小、放棄行使行政職權”“行政職權的設定依據已經發生變化，部門、組織怠于申請調整行政權力清單”等不當行為進行立法規制。

（三）明確法律與清單的沖突適用規則。權力清單制度明確了政府部門必須按照權力清單開展工作。《指導意見》明確規定：“對不按權力清單履行職權的單位和人員，依紀依法追究責任。”《關于公開國務院各部門行政審批事項等相關工作的通知》（國辦發〔2014〕5號）明確要求：“各部門將不得在公布的清單之外實施行政審批，不得對已取消和下放的審批項目以其他名目搞變相審批。”這在某種程度上確立了行政權力運行的新模式，即依權力清單實施行政行為。然而，權力清單與法律規定之間并不總是完全契合，在權力清單制度的實現過程中可能會出現依法但未依權力清單履行職權或依權力清單但未依法履行職權的情況。“如果行政機關沒有將一項法律規定的行政審批或者行政處罰列入權力清單，而這份權力清單又對該行政機關具有約束力，則該行政機關不得實施該行政審批或者行政處罰。這樣，就使權力清單凌駕于法律之上。” 〔3 〕雖然這種沖突在理論上并不成立，但在實踐中，權力清單對行政行為具有最直接的約束力，在行政機關工作人員心中的地位可能高于法律規定。行政機關工作人員很可能會忽略法律規定而直接依權力清單辦事，從而發生依權力清單行政與依法律行政之間的沖突。因此，為了避免這種沖突的發生，必須明確兩者發生沖突時行政機關工作人員應如何適用的規則。從法律屬性上看，權力清單應屬于規范性文件的范疇。根據上位法優于下位法的原則，法律規定的效力應高于權力清單，權力清單適用的前提是該權力清單內容不違背法律規定。因此，應明確法律適用優于清單適用的原則，當權力清單內容與法律發生沖突時，行政機關應當嚴格依法律規定辦理。同時，對依權力清單而不依法行政的情形制定相應的問責機制。

當然，權力清單與法律之間的這種沖突可以通過備案審查這一過程性監管方式進行化解，但備案審查無法根除這種沖突。因為備案審查僅能消除權力清單與現行法律的沖突，并不能避免權力清單與未來立法之間的沖突，并且備案審查主體自身法律認知和審查能力的客觀局限性亦可能無法實現權力清單與法律規定的無縫對接。換言之，權力清單與法律規定相互沖突是大概率事件，而兩者之間的沖突問題在明確法律與清單的沖突適用規則后便有可能得到根本性解決。

（四）探索權力清單的第三方定制模式。權力清單制度實施障礙的根本原因是行政權力的自我擴張性與行政機關的部門保護主義傾向。權力是一種稀缺性資源，常被人們所競逐。權力所特有的強大支配屬性會使權力的所有者或使用者產生權力價值迷失，權力執掌者在自利性思想主導下濫用權力是政治學領域中一個古老而常新的話題。孟德斯鳩曾指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。” 〔4 〕154權力的運行脫離了預設軌道，就如同脫韁的野馬，可能會導致災難性后果。從中外政治實踐上看，在公民權利與國家權力之間存在著一種十分復雜的關系，“個人權利雖然是基礎和本源，卻十分脆弱，它既需要國家權力的保護，又極易遭到后者的侵犯。這樣，如何約束國家權力，不使其過度擴張……就成為一個非常重要的問題” 〔5 〕。雖然政府權力清單制度是對權力進行制約的一種有效手段，在一定程度上能克服行政機關的“不作為”和“權力濫用”現象，但是實施權力清單制度的主體本身是具有行政權的。如果行政主體“擁權自重”，就會導致權力清單制度實施過程中的“中梗阻”現象。因此，加強對權力清單制度實施的監管應以權力為直接對象，通過削弱行政主體在推進權力清單制度中的阻礙性權力，以掃除權力清單制度的實施障礙。例如，可以試點權力清單第三方定制模式。事實上，制定權力清單、劃定權力邊界是一項專業性很強的工作，應當有專業機構的參與。因此，可以嘗試權力清單第三方定制模式，在全國選三至五個副省級城市作為試點城市，將這些城市權力清單目錄的制定工作委托給立法機關、政法院校、科研院所、律師事務所等第三方機構。

二、實施權力清單制度的過程性監管

權力清單制度以“減權、曬權”為核心，但“減權、曬權”并不是權力清單制度的終點。通過權力清單制度對權力內容和運行方式進行適當調整所力圖實現的形式目標是“有限政府”，而其根本目標是“有效政府”，即能夠滿足社會公眾需要的高效政府。因此，“減權、曬權”既不能一減了之，也不能一曬了事。在“減權、曬權”的基礎上，應更加注重“治權、便民”。雖然，各級地方政府開展了一些清權、減權、制權、曬權工作，并取得了一些成績，但與治權、便民的要求以及人民的期待仍有一定差距。為推行行政權力清單制度，規范和優化行政權力運行，必須加強對權力清單制度的過程性監管工作?？梢圆捎脤嗔η鍐芜M行備案審查、確立責任清單和權力清單同步定制機制、加強權力清單的信息公開等過程性監管措施，以確保政府權力清單制度的全面實施。

（一）以備案審查監管權力清單制度實施。備案審查是我國確立的一項重要的立法監督措施，可以在權力清單制度實施中推廣適用。2000年通過的《立法法》中有“適用與備案”的專門性規定，從而確立了我國的立法備案審查制度。根據立法法的相關規定，國務院于2011年通過《法規規章備案條例》，將地方性規章、規范性文件和其他具有普遍約束力的行政決定、命令納入備案審查范圍。各省級人民政府根據國務院《法規規章備案條例》的立法授權，制定了確保行政機關規范性文件合法性與規范性的備案審查規定，其備案審查范圍包括行政機關依法制定的、對行政相對人權利、義務具有普遍約束力并可反復適用的規定、辦法、細則、決定、通告等文件。地方政府權力清單對外具有普遍約束力，符合規范性文件的概念與特征，“權力清單是指由有權主體通過一定的法律程序制定出來的關于權力數量、種類、運行程序、適用條件、行使邊界等具有法律約束力的文本或文件。通過考察權力清單的功能、內容等方面，可以認為權力清單屬于規范性法律文件” 〔6 〕。因此，這種具有監督功能的備案審查制度可以適用于權力清單制度的實施過程。權力清單制定機關應將權力清單備案審查報告、權力清單正式文本、權力清單制定說明等材料報送備案審查機關，備案審查機關應根據“制定機關具有相應的法定職權”“不與法律、法規、規章相抵觸”“不與相關政策以及上級機關有關規定相違背”等標準對報送的權力清單內容進行全面審查。

（二）以責任清單監管權力清單制度實施。權力與責任的分離狀態是行政管理領域中的常見現象。“權力主體多元化會造成權責的碎片化問題，橫向職責分工不合理，會形成‘有事不管，有利爭管的權責真空局面。” 〔7 〕因此，權力的運行離不開責任的約束，權力清單制度的實施亦是如此。沒有剛性的責任約束機制作保障，權力清單制度的實施亦可能迷失方向。推行權力清單制度的關鍵點在于厘定行政主體的權力邊界和禁止性義務，實現“法無授權不可為”。責任清單是明確權力主體的法定職責，包括主要職責、職責邊界和監督管理等方面的內容，目的是實現“法定職責必須為”。權力清單與責任清單是相輔相成的關系。權力清單是責任清單的前提，責任清單是權力清單的實現方式。責任清單是權力清單制度實施的監視器，其制約功能可以提高權力清單制度的實施效能。在理論上，權力清單公布后，地方政府及其工作部門必須“照單辦事”“按單履職”。但如果責任清單不能與權力清單實現同步無縫對接，權力清單制度在實施過程中就容易產生偏差?！霸谀壳肮嫉臋嗔η鍐沃?，……大部分地方只有單純的權力清單，缺乏流程圖和責任清單” 〔8 〕，行政權力運行過程中的不作為和濫作為等現象并沒有得到徹底改變。有些地方政府存在重“曬權”輕“便民”傾向，僅僅是履行了權力清單制度的形式責任，將其所具有的權力向社會公開，但權力運行過程并無變化，“門難進、臉難看、話難聽、事難辦”的現象仍然存在。當前，應建立權力清單與責任清單的“三同時”機制，即權力清單與責任清單應當同時制定、同時公布、同時推進；加大對非許可性行政審批打擊力度，全面清理、取消以“備案”“登記”“年檢”“審定”等之名變相行行政審批之實的行政許可行為；及時公開已取消、下放或調整的行政審批事項，防止有的部門“新瓶裝舊酒”，變相搞審批；規范行政機關的自由裁量權，健全與權力清單制度相配套的行政裁量基準制度，例如在行政審批方面，應當細化“批與不批” “怎么批”的條件、標準和規則，進一步規范審批權限，最大限度地減少行政裁量權。

（三）以信息公開監管權力清單制度實施。加強權力清單信息公開能夠擴大公眾參與，加強社會監督，從而避免暗箱操作。權力清單直接關系到公民、法人和其他組織的合法權益，權力清單制定的過程應是一個公眾能夠有效參與的過程?！皺嗔η鍐蔚囊幏?，不是一個人或者少數人的一種抱負、一種理想，不是政府一家的游戲——‘自己規范自己，而是全體民眾包括官員在內相互規范和治理的結果?！?〔9 〕因此，“權力監督應當重視體制內外兩種主體的優勢互補” 〔10 〕，特別是充分發揮社會力量的外部性監督功能，將權力清單制度實施過程置于公眾的視野之下，增強權力清單制度的公開性。這種公開性既包括結果公開，也包括過程公開，即將已制定出來的權力清單目錄以及制定過程予以公開。權力清單目錄的制定是一個相當嚴謹的立法梳理活動，在整個制定過程中必須保有完整的記錄，并將其在不違背國家法律的前提下予以公開。記錄的公開有利于公眾對整個權力清單目錄制定過程的了解，加強對權力清單制定行為的監督。此外，權力清單制定過程記錄公開，有助于辨明真相，解疑釋惑。在權力清單制度實施過程中，當出現因內容含糊不清或者字面解釋會導致荒謬結果的情形時，可以通過制定記錄了解制定意圖，為行政機關工作人員執行權力清單提供輔助材料，提升行政行為的精確性和合理性。權力清單的公開工作應呈現時代性、技術性和互動性，可以嘗試通過“互聯網+”新技術、新模式、新理念與行政機關工作深度融合，拓寬權力清單制定過程中的意見征集通道，通過設立意見征集網絡平臺和實體意見征集點等方式廣納民智，并探索O2O（Online To Offline，在線離線/線上線下）權力清單制定新模式；同時建立意見通報反饋機制，定期向社會反饋意見采納情況和不采納的理由及法律依據。

三、實施權力清單制度的事后性監管

《指導意見》第10條規定了“強化權力監督和問責”的內容，但對權力清單制定行為監管和問責機制并無更為細化的規定，關于權力清單制度實施的監管方式、監管內容、法律責任的相關規定基本上還處于空白階段。實踐中，也并沒有出現因為權力清單制度實施不合法或不合理而被問責的案例。權力清單制定行為監管與問責機制缺失，可能難以保證地方政府在實施權力清單制度的過程中不出現“歪嘴和尚念錯經”的情況。當前，應當構建和完善以績效評價、行政問責和司法監督為內容的權力清單事后性監管體系。

（一）權力清單制度實施的績效評價?？冃гu價是識別差距的一種重要方式，亦是規范權力清單制度實施行為的一種事后性監管手段。為了正確評價各地行政部門的權力清單制度實施情況，進一步促進簡政放權，應加強績效評價工作，并將評價結果作為政府績效考核的一項重要內容。權力清單制度實施的績效評價指標體系可由制度設計、實施進度、目標實施和社會滿意四大主指標項和十六項具體指標構成。具體來說，績效評價指標體系總分為100分，每一主指標項分值為25分（參見表1）。權力清單制度實施的績效評價工作由自我評價和組織評價共同組成，即權力清單制度實施主體要根據指標體系進行自我評價，然后向上一級政府法制部門提交自評表；上一級政府法制部門根據指標體系對下級政府、行政機關權力清單制度實施的績效進行評價。若自我評價和組織評價出現明顯差別，行政機關應當就該差別作出合理回應，并提出具體的改進方案。通過績效評價這種事后性監管方式，可以倒逼權力清單制度實施合法性、合理性和效能性的增強。

（二）權力清單制度實施的行政問責?！吨笇б庖姟返?5條既賦予了中央編辦、國務院法制辦對地方政府權力清單制度工作的指導職責，也明確了地方各級機構編制部門和政府法制部門“做好推行權力清單制度工作”的主體責任，并要求“相關部門適時組織督查”。但權力清單制度實施過程中是否應引入行政問責制度以及問責主體、問責事項、問責形式都還不太明確。依據行政問責理論和各地關于行政問責的法律規定，行政問責的啟動條件是行政機關負責人在履職過程中存在主觀故意和重大疏失致使公共利益或他人合法權益遭受損害的行為，因此，權力清單制度實施過程中的違法失職行為應當在行政問責范圍之內。對權力清單制度的實施行為進行問責首先要明確問責主體。根據《指導意見》的規定，權力清單制度實施的監督主體是地方各級機構編制部門和政府法制部門，而行政問責的啟動主體通常是行政監察部門，三個部門均有監督職能。究竟誰是問責主體？對此理論界與實務界的意見尚不統一。筆者認為，上述三個部門雖然都有監督職能，但它們的履職側重點應有不同，地方各級機構編制部門是管理機關，行政權力事項內容確有必要調整的，由該行政權力的實施機關依法向同級機構編制部門提出申請；政府法制部門是審查和評價機關，主要負責權力清單合法性審查和實施績效評價工作；行政監督部門是問責機關，負責啟動對行政機關負責人不履行或不正確履行推進權力清單制度法定職責的行政問責工作。至于具體的問責事項和問責形式，可以在制定地方政府“權力清單制度實施辦法”之時以概括列舉的方式予以明確。

（三）權力清單制度實施的司法監督?！皺嗔Ψ至⒌木裨谟谥坪狻?〔11 〕，權力清單制度實施活動應接受司法監督。當然，這只是一種應然狀態，實踐中并非如此。我國《行政訴訟法》第13條第2款規定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對“行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令”提起的訴訟?？梢哉f，現行行政訴訟受案范圍規定基本割裂了權力清單與司法監督之間的直接關聯性，使得各級政府的權力清單得以“擺脫”司法審查。雖然《行政訴訟法》第53條又規定了對行政行為所依據的規范性文件一并審查請求權，但在實踐中，行政行為的直接依據往往不是權力清單本身，而是具體的法律規定，因此，以“行政行為”為媒介審查權力清單的可操作性不強。事實上，即使行政行為的直接依據是權力清單，通過行政訴訟方式對該權力清單進行審查的力度亦十分有限。根據《行政訴訟法》第53條規定，人民法院只審查規范性文件的合法性而不審查其合理性。當前，行政機關的權力清單內容側重于法條羅列，很難出現明顯的不合法問題，權力清單又可能事實上處于“免于”司法審查的狀態。應該明確的是，權力清單的內容直接關系到公民、法人或其他組織的人身權、財產權等合法權益，其目錄稍有不當就會對這些主體產生侵害性后果。因此，應當將行政機關推進權力清單制度實施的活動納入行政訴訟的受案范圍。實現這一目標可以有兩種不同方式：一是修改《行政訴訟法》第13條的部分內容，將“行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令”改為“行政法規和規章”，從而將具有普遍約束力的行政決定和命令納入行政訴訟的受案范圍；二是由最高人民法院出臺相應的司法解釋，對《行政訴訟法》第12條第2款的“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件”作列舉式說明，將行政機關實施權力清單制度的行為納入列舉事項之中。就當前的情形而言，筆者認為后者更具有可操作性。這主要是因為現行《行政訴訟法》于2014年11月1日修訂通過，并于2015年5月1日開始施行，短期之內很難啟動修改程序。即使啟動修改程序，由于立法修改的程序相對嚴格，用時較長，比較而言，司法解釋則相對靈活、高效且針對性強，更容易突破現存立法障礙 〔12 〕。

推行權力清單制度是實現國家治理現代化的一項重要措施，其核心價值是治權與便民。加強對權力清單制度實施的監管工作有助于推進權力清單制度，促進治權、便民等制度預設目標的實現。但治權與便民是一項系統性工作，對權力清單制度實施進行監管只是推行權力清單制度的一項措施，僅僅依靠加強實施監管并不可能全面實現權力清單制度的預設目標。因此，在健全權力清單制度實施監管機制的同時，還應不斷完善權力清單的本體制度，并探索更多推行權力清單制度的配套措施，確保權力清單制度能夠得到有效推行，從而進一步提高行政效率，增加社會活力。

參考文獻：

〔1〕羅亞蒼.權力清單制度的理論與實踐——張力、本質、局限及其克服〔J〕.中國行政管理，2015（6）.

〔2〕李 林，田 禾.中國法治發展報告〔M〕.北京：社會科學文獻出版社，2015.

〔3〕申海平.權力清單的定位不能僭越法律〔J〕.學術界，2015（1）.

〔4〕孟德斯鳩.論法的精神（上）〔M〕.張雁深，譯.北京：商務印書館，1982.

〔5〕梁治平.市場·國家·公平領域〔J〕.讀書，1996（5）.

〔6〕林孝文.論權力清單的法律屬性〔J〕.求索，2015（8）.

〔7〕徐信貴.食品安全監管中存在的權責問題及其化解方式〔J〕.理論探索，2014（4）.

〔8〕王春業.論地方行政權力清單制度及其法制化〔J〕.政法論叢，2014（6）.

〔9〕周慶智.控制權力：一個功利主義視角〔J〕.哈爾濱工業大學學報（社會科學版），2014（3）.

〔10〕吳永生.權力監督與國家治理能力現代化〔J〕.理論探索，2015（2）.

〔11〕王敬波.論我國抽象行政行為的司法監督〔J〕.行政法學研究，2001（4）.

〔12〕詹復亮.完善治理腐敗體系的路徑〔J〕.河南社會科學，2015（4）.

責任編輯 周 榮