規范刑法的理念解釋與適用

胡洋

【摘 要】 在規范刑法之爭上，行為無價值更具有理論優勢。結果無價值在被害人同意問題上不能貫徹到底。法益的概念同樣具有模糊性，只是經驗性的后天裁判工具，不具有規范的先驗自在性，因此不能單獨成為違法的判斷基準。行為無價值認為，在裁判規范上，行為人是否構成犯罪不是被害人決定的，也不是客觀上結果的利益大小單獨決定的，而是應當由法益和規范共同決定的。規范是法益侵害處罰的基礎，我國現行國情不宜實施結果無價值，采取結果無價值和行為無價值相結合的新行為無價值較為適宜。

【關鍵詞】 規范論；刑法理念；司法適用；解釋

學術之盛需要學派之爭，與大陸刑法學的歷史軌跡相似，我國刑法學派之爭的要點，也已經超脫了單純新派主觀和舊派客觀主義的窠臼，在客觀主義刑法觀的內部，形成了違法論的結果無價值和新行為無價值的對峙。所謂結果無價值，是指刑法中違法判斷的標準只考慮行為人對社會事實及法益有無造成侵害，而不考慮規范或社會關系危害的影響，行為無價值的刑法理念是指在法益侵害的基礎上，還要考慮行為人有無侵害規范或產生動搖法規范危險的影響，以此判斷行為是否構成犯罪。理論上，在未遂犯、被害人同意和違法阻卻事由問題上，結果無價值的刑法觀都會產生疑問和適用困境，在我國采用行為無價值的理念是妥當的。

一、未遂犯危險的規范認定

在刑法認定的犯罪危險問題上，結果無價值刑法觀認為，行為無價值以規范違反來限制法益侵害劃定的違法標準，在理論上應當比結果無價值的入罪范圍小，可是事實上在不能犯和未遂犯的區分上，行為無價值卻處罰了更多的未遂犯，形成了邏輯上的缺陷。筆者以為，這個批評不成立：

第一，從處罰范圍上看，刑法并不是絕對的處罰越少越好。應當處罰而不處罰的，就是對國民保護機能的弱化和行為規范引導的不作為。單純形而上的講結果無價值或行為無價值處罰范圍的大小并沒有強硬的說服力。擴張不能犯的范圍表面上粉飾了刑法謙抑性和人權保障的口號，實際上有悖于罪刑法定和嚴格的刑罰階梯，并不能體現結果無價值理論的優越性。

第二，從違法判定基準上看，不能犯上兩論的分歧，集中于行為對法益損害危險的有無：結果無價值采取事后的純客觀的科學判斷；行為無價值則采取事前的行為人及一般人認識的事實的主客觀判斷。結果無價值的客觀危險說，方法論仍然停留在結果的實害犯層面，即要求作為未遂犯處罰的行為必須在客觀上有一個對應的侵害結果。如以為是活人而實際上是死人的射殺行為，黎宏教授認為只能是不能犯。可是，以殺人的故意實施了符合構成要件的行為，只是因為沒有出現既遂犯的結果就作為不能犯處理并不妥當。

西田典之教授就指出，以事后實際結果沒有發生為理由的話，所有的未遂犯都會變成不能犯。未遂犯的處罰范圍，本來就是立法者意圖和時代狀況作用的國民規范意識的勘案，前田雅英教授正是基于此說：“再怎么重視結果無價值，行為時的危險判斷也是必須的。”依行為無價值看來，實際上，本案是故意殺人罪未遂和侮辱尸體罪既遂的競合，以想象競合犯處斷，而非完全的不能犯。

第三，從法益和規范的關系上看，如前所述，即使不考慮規范違反的違法性，單就法益危險有無的角度講，結果無價值的不能犯也具有法益侵害。未遂犯作為危險犯的本義，本來就不僅包含了對法益侵害的可能的危險，也包含了法益侵害的危險的可能性。所謂不能犯，一定是具有構成要件符合性，只在違法層面阻卻的行為。否則它就是一般行為而不屬于刑法所要評價的范圍。結果無價值的不能犯一方面承認符合構成要件，一方面又說沒有危險，且只能在違法階層以無法益侵害性出罪。其判斷的方法矛盾。并且，因為不承認規范，所以在規范上并沒有違法阻卻事由。相反，以行為無價值看來，這些“不能犯”卻正是規范作為未遂犯所要禁止的。這樣一個既具有法益侵害性，又具有規范違反性的行為，當然是犯罪。

第四，從預防目的上看，行為無價值論者強調一般預防和特殊預防。刑法不僅是裁判規范，也是行為規范，否則國民就會無所適從。例如，行為人A以為被害人B是死人便向其開槍而實際上打死了一個活人的行為，結果無價值認為客觀上出現了一個被打死的人，死亡結果和行為人又具有因果關系，所以A就具有故意殺人罪的不法。可是，這種自然因果關系論在違法判斷上是過于滯后的，在結果無價值中，故意和過失的違法形態完全相同，行為人究竟構成何罪在責任階層才能定著。可是，給行為人貼上一個故意殺人的違法的“標簽”是不必要的，其使得構成要件判斷過于形式，也不利于保障人權。

故意殺人罪的注意規范的保護目，不是“禁止出現死亡結果”，而應當是“禁止實施殺人的行為”。如果在一般人及行為人都認為B只能是一個尸體的時候，A完全沒有殺人的預見可能性。連過失殺人犯罪都夠不上，又怎么可能構成故意殺人罪構成要件和違法？正如周光權教授所說：“不能將第一層次必須完成的判斷人為推遲到下一環節”。

換言之，當刑法理論認為行為人符合故意殺人罪的構成要件該當和違法時，必須要求其對故意殺人罪的行為有認識，而不是說只要出現了致人死亡的結果，行為人就符合了故意殺人罪的構成要件和違法。在規范保護目的上，此處，行為人根本沒有故意殺人罪預防的必要性，因為在特殊預防上，A本就不想故意殺人。因此，主張A具有故意殺人罪的不法是沒有意義的，因為A不具有故意的主觀的違法要素，所以，不在故意殺人罪的構成要件的效力范圍之內。相反的，結果無價值的不能犯，例如，出于殺人的故意拿一支沒有子彈的槍向被害人射擊的，行為人卻具有極大的預防和處罰必要性。否則社會上人人都可以隨意實施殺人行為，而死不死則全看被害人的運氣。

第五，從行為論上，結果無價值在方法論上采取的還是因果行為論。行為實際上不在其體系評價之內。從結果看，行為人只要沒死又沒受傷的，一般都是不能犯。這樣就使得故意殺人罪的未遂犯等同于了傷害罪的既遂犯。可是，傷害并不是死亡的必經階段。殺人罪的未遂犯還包括未轉化為實害的具有死亡可能性的危險行為，這種行為，它在客觀上的體現不是死亡的危險，而是死亡可能的危險。以此為客觀不法的基礎，再加上升高違法的主觀構成要件要素的殺人的故意，就足以被評價為殺人罪未遂。

對比社會行為論，貝林自己都承認自然行為論確是一種“失血幽靈”。林鈺雄教授也指出：“因果行為概念固然能夠快速過濾一些欠缺意思性的非行為，但卻無法為可罰行為提供共同的基礎要素，如刑法處罰的未遂犯，因為往往欠缺外界變動的因果歷程，所以無法以因果行為解釋”。行為無價值通過法益和規范的雙重判斷，能夠完整的劃定未遂犯的范圍，結果無價值的不能犯過于擴張，侵蝕了未遂犯的處罰領域，在結論上有失妥當。

二、被害人同意的解釋

方法論上，二元論不是認為行為無價值反過來決定了結果無價值的存在，而是將二者作為獨立的違法判斷基準。行為無價值和結果無價值是可以分離的，大體可以分為四種情況：其一，有結果無價值又有行為無價值的，是既遂犯。其二，有結果無價值而沒有行為無價值的，不是犯罪，如被允許的危險、無過當防衛等。其三，有行為無價值而沒有結果無價值的，是未遂犯，如偶然防衛。其四，既沒有結果無價值又沒有行為無價值的，不是犯罪。

結果無價值的學者，如果將有被害人同意就阻卻違法的觀點貫徹到底，就應當得出重傷和死亡的同意也有效的結論。因為身體和生命法益都歸個人所有和自由處分，并且，教唆和幫助自殺的行為也不應當處罰。可是，因為規范因素的作用，無論是刑法學者，還是實體法，在事實上都并非如此主張。

在自殺關聯·重傷的被害人同意的處罰根據上，源自于歷史形成的部落式的保全和延續個體生命的社會規范要求教唆和幫助自殺的行為都要予以懲罰，甚至不惜將其共犯正犯化。如我國臺灣地區刑法第275條加工自殺罪，以及日本刑法第202條受囑托殺人罪，前田雅英教授就坦言：“對于202條的結果無價值徹底化說明是困難的。”筆者以為，法治實踐和刑法的國民精神反對結果無價值擴張的被害人同意。具言之，法益處分的權利只能在規范維護的考量下正當化和有效化，結果無價值的可罰性一定存在于行為無價值之中。裸的純粹的結果是沒有意義的，因為正當化事由也會造成法益侵害的事實。同樣，對于被害人同意來說，離開規范，單純的被害人同意的客觀存在不足以完全阻卻違法。

在財產犯罪中，根據日本刑法通說的一般見解，除了背信罪以外都應當認為是對法益的個別的犯罪。我們假設B內心完全同意放棄自己的1萬元錢，A不知B的同意而盜竊的，或者盜竊時留下價值2萬元的一幅字畫的。按照結果無價值被害人同意的理論就會得出A不構成盜竊罪的結論，可是這與個別財產說的立場完全矛盾。在默示的同意中，結果無價值的問題更會被放大。例如，B天生右手有六個手指，其對第六指頗為不喜愛，早有想法切除。一日其仇人A以傷害的意思持刀砍B，B逃跑，結果造成砍掉第六指的傷害。問A可否以故意傷害罪歸責？根據結果無價值的觀點，A客觀上給B做了一件“好事”。因為B內心早有放棄第六指身體部分的法益同意，A完全沒有結果無價值，所以無罪。但是以行為無價值的觀點看來，A并沒有認識到B的同意，這種只存在沒表示的同意使得A行為的當時缺乏主觀的違法阻卻事由。換言之，類比于正當防衛中的防衛意思，行為無價值要求行為人具有基于同意的意思，否則便不能阻卻行為違法。同時，在主觀違法的層面，傷害的故意要求被歸入行為人的“作品”。即B的內心同意、默示雖然可以抵消斷指的不法和結果無價值，但A仍應當為傷害行為、傷害的危險以及主觀的故意承擔行為無價值的歸責，即構成故意傷害罪的未遂。

三、違法阻卻事由的原理

在刑法的違法阻卻事由中，被害人沒有同意而行為人誤以為同意的場合，行為無價值也能夠體現出理論優勢。例如，B有一所大房子，藏有家財萬貫。一日B看破紅塵，視錢財如糞土，自己放火燒了房屋，然后坐在路邊呆看。此時B的朋友A正好路過，見此情景，見義勇為沖入火海。踹開房門進入室內為B搶救出了名貴古玩數件，送還給B，B堅決不要，怒而摔碎。問A是否應當以非法侵入住宅罪歸責？根據結果無價值的話，單純以法益衡量看來，A保護被B放棄的法益不能成為違法阻卻事由。在客觀上，其完全具有了非法侵入住宅的結果無價值。既然如黎宏教授所說不必考慮行為人的動機、目的等行為的屬性，那么就應當給A定本罪的故意犯，且既遂。

但是，以行為無價值的觀點，A雖然有侵入住宅的結果無價值，但是沒有行為無價值，所以不構成犯罪。即使考慮到在緊急情勢下有履行結果回避義務的可能性，即應當向B當場詢問征得被害人的同意，A至多只構成事實認識錯誤的過失犯。而過失的非法侵入住宅罪不罰，所以A仍無罪。

以上案例的問題點在于，結果無價值的方法論使得犯罪是否成立完全取決于被害人的心理狀態，以個人的心情和態度，抹去了構成要件的實行行為類型化機能。換言之，行為無價值認為，在裁判規范上，行為人是否構成犯罪不是被害人決定的，也不是客觀上結果的利益大小單獨決定的，而是應當由法益和規范共同決定的。

司法實踐中，正如前田雅英教授所指出的：“最高裁出于對目的違法性的重視，做出了承諾不能阻卻違法的判斷。決定行為正當化與否的，不是同意的存在，而是諸般事情尤其是正當的目的。作為保險詐欺犯罪行為的一部分的被害人同意，即使再真實也難以作為行為正當化判斷的材料。”質言之，結果無價值的被害人同意理論過于極端，在司法實務中得出的結論失之片面，不符合法治感情。

在違法阻卻事由方面，學者以偶然防衛為例，認為偶然防衛沒有結果無價值，不應當構成犯罪，張明楷教授也持此觀點。但是，正當防衛的違法排除事由，除了優越的利益衡量和利益闕如之外，還應當包括國民行為規范的“正無需對不正讓步”的社會準則。在偶然防衛中，行為人完全不滿足后者，而且還違反了不得殺人的禁止規范。二元的行為無價值正是考慮到在事實結果上殺一人救一人的結果無價值的阻卻，所以只處罰行為人的行為無價值，即以故意殺人罪未遂論處。黎宏教授批評，在偶然防衛上，“二元論不是滑向了與其初衷相悖的行為無價值論的立場，就是在偷換概念，將侵害法益做偏離其本意的抽象理解。”筆者以為，二元論沒有滑向相悖的一元行為無價值立場。因為后者只會主張偶然防衛構成故意殺人罪的既遂犯。

所謂法益，其概念本來就包含了事實和規范兩種內涵，結果無價值關于違法阻卻事由的觀點，實際上是刑法哲學的行為功利主義的繼承。但是：首先，行為功利主義并非西方哲學史上的金科玉律。如果將結果無價值的違法觀貫徹到底，在對防衛人具有人身危險的行為人打成重傷即可以阻止危險的情況下，將其打死就違反了優越的法益衡量，即等于否定了無過當防衛。而在利益闕如的理論下，結果無價值又憑什么因為行為人實施了一定的人身加害行為就否定了作為一個人存在的最基本人權的生命法益？更何況特殊防衛成功的情況下行為人一定沒有造成防衛人生命法益的死亡結果。因此可以說，單純的法益計算不能夠很好的解釋正當防衛的正當性。

在歷史形成的正當化范圍之內，基于國民精神和社會團結的行為規范的允許，才是正當防衛本質的違法排除事由。正如康德主義指出的，正當防衛所存在的根據和目的，也只在于對國民形成“從內心尋找真的形而上學的引申”的法的確證的行為引導。作為結果的法益比較，只是在偶然防衛和防衛過當中起到結果無價值有無和大小的可罰性的衡量和作用。結果無價值的最大危險，就在于可能會導致法治的虛無和國民行為失控。在日本，由于法治建設已經高度成熟，社會結構和國民生存基礎穩固，法律素質明顯高于我國。日本實行結果無價值完全符合溫順的民族精神和發達的國家層次，而在我國，刑事法治尚未健全，處在經濟轉型的大變革時期民智未開而又道德失范。因此，現階段我國刑法的違法排除事由不宜過于擴張寬泛，采取結果無價值和行為無價值相結合的新行為無價值較為適宜。

【參考文獻】

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[10] 參見張明楷.刑法學.北京：法律出版社，2011.217.

【作者簡介】

胡 洋（1986-）男，漢族，單位：清華大學法學院，學歷： 2013級博士生，研究方向：刑法學.